2 . و يا اگر هم اقباض و تسليم از طرف وى صورت نگرفته ، رفيقش راضى باشد و به او اذن در قبض بدهد كه باز اگر قبض كرد صحيح است خواه خودش تسليم بكند يا نه ، و اين مطلبى است كه علامه در تذكره « 1 » و شيخ طوسى در مبسوط « 2 » بدان تصريح كردهاند و نيز اضافه كردهاند كه اگر طرف بدون اذن و رضايت رفيقش رفت و مال را از مغازهء او برداشت ، رفيق حق دارد مطالبه به ردّ كند و بگويد : تا مال مرا ندهى حق ندارى مال خودت را بردارى و بايد برگردانى ، دليل مطلب همان است كه از آغاز مسأله مرتب اشاره كرديم كه هر كدام حق دارند اگر اطمينان ندارند و مىترسند كه عوض مالشان به آنها نرسد ، فعلًا مال را حبس كنند و گرو نگهدارند ، پس اگر طرف بدون اقياض و بدون رضايت آمد و مبيع را اخذ كرد بايع مىتواند از او پس بگيرد و نگاه دارد تا مشترى هم ثمن را بدهد .
و حتى علامه در جائى از تذكره « 3 » فرموده : اگر طرف بدون اذن و رضا مبيع را برداشت و در آن تصرفى كرد اين تصرف نافذ نيست .
شيخ مىفرمايد : يا منظور علامه از اين تصرف . خصوص تصرف متوقف بر قبض است مثل بيع ، كه قبلًا اشاره شد و بعداً بيايد كه تا مبيع را قبض نكرده حق ندارد به ديگرى بفروشد ( حرام يا مكروه ) و يا منظور علامه مطلق استبدال است يعنى هرگونه تبديل و تبدل چه بيع و چه غير بيع ، فرقى ندارد و هيچ كدام از آنها نافذ نيست ، پس بيع او ، اجازهء او ، رهن او ، هبهء او و . . . هيچ كدام نافذ نيست و معلق است به رضا و اذن طرف .
قوله : ثم اذا ابتدأ احدهما بالتسليم : اگر چنانچه يك طرف ( مثلًا بايع ) به ميل و رضايت مبيع را به مشترى تسليم كرد ، حال يا از باب اين كه چون بر او واجب بود تسليم كرد كه مسلك شيخ در خلاف اين شد كه ابتدا بر بايع تسليم واجب است ، و يا از باب تبرع تسليم نمود و با اين كه حق حبس داشت ولى حبس نكرد ، حكم طرف ديگر فقط اين است كه حاكم او را مجبور مىكند به تسليم ثمن نه اين كه محجور باشد و حق تصرف در مبيع يا در مال ديگرى از اموال خودش نداشته باشد ، امتناع او از تسليم موجب حجر او نمىشود بلكه حداكثر موجب اجبار او بر تسليم ثمن مىگردد . ( و اگر باز هم نداد ، حاكم از مال او به مقدار ثمن برمىدارد ولى كسى نمىتواند جلوى دخل و تصرف او را بگيرد و بگويد چون ثمن را نمىدهى پس حق تصرف در مثمن هم ندارى ، خير حق دارد چون ملك او است و بايع هم به رضايت به او داده است .
هامش
( 1 ) . التذكرة ، ج 1 ، ص 472 .
( 2 ) . المبسوط ، ج 2 ، ص 120 .
( 3 ) . التذكرة ، ج 1 ، ص 472 .