در عين حال كه براى فتواى شيخ طوسى در خلاف وجهى ذكر كردند خود شيخ اعظم مىفرمايد :
« الاقوى ما عليه الاكثر » كه فرقى ندارند و اولويتى در بين نيست و اصل و فرعى مطرح نيست و تمليك و تملك در عرض هم است و هر دو با هم مجبور مىشوند و وجه شيخ طوسى هم جوابش اين است كه اين انصراف وجهى ندارد و بر خلاف اطلاق عقد معامله است كه در عرض هم مالك مىشوند نه در طول هم .
قوله : ثم انّ ظاهر جماعة : همانطور كه قبلًا اشاره شد محل خلاف در مسأله كه هر دو با هم مجبور مىشوند يا اوّل بايع را مجبور مىكنند ، مال موردى است كه هيچ كدام امتناع از تسليم ندارد بلكه هر دو حاضر به تسليماند ولى در اثر عدم وثوق به ديگرى احتياط مىكنند و هر كدام مىگويد : اوّل تو بايد مال مورد استحقاق مرا بدهى ، پس هر دو باذلند ( حاضر به بذل ) ولى در اين كه چه كسى شروع كننده باشد و اول بپردازد نزاع دارند .
امّا اگر هر دو يا يكى از آن دو امتناع مىكنند و مىگويند چه طرف من بدهد يا نه من حاضر به تسليم نيستم اين مورد از بحث ما خارج است . شاهد مطلب سخن شيخ طوسى در مبسوط است كه نخست قول مشهور را اختيار كرده كه اجبار هر دو با هم باشد ، سپس فرموده : تقديم بايع در اجبار اولى است ( ولو متعين نيست ) سپس فرموده : اين حرفها در صورتى است كه هر دو بذل كننده باشند وامّا اگر يكى از ريشه امتناع مىكند و مىگويد : طرف من بذل هم بكند من حاضر به تسليم نيستم ، در اينجا حتماً بايد حاكم شرع او را وادار به تسليم كند و وقتى مجبور شد و حاضر به بذل شد آنگاه در مسأله ما داخل مىشود و جاى بحث دارد كه كدام يك اول بايد تسليم كنند ؟
و همه اينها در فرضى است كه مشترى موسر است يعنى توان پرداخت ثمن را دارد و امتناع مىكند يا در اثر عدم اعتماد مىگويد اول بايد بايع بپردازد ، كه جاى اجبار هر دو است وامّا اگر مشترى معسر باشد يعنى ندارد كه ثمن را بدهد ، بايع حق فسخ پيدا مىكند و اگر مبيع را نداده كه هيچ و اگر داده و عين آن موجود است همان را از مشترى پس مىگيرد نظير باب مفلّس كه اگر كسى ورشكست شد و طلبكارانى داشت آن دسته از طلبكاران كه عين مالشان نزد مفلس است اولويت دارند و عين مال خود را مىگيرند . « 1 »
قوله : قال فى التذكرة : و توهّم قوم . . . : علاوه بر خلاف مذكور كه هر دو با هم مجبور مىشوند يا اول بايع مجبور مىشود . . . نزاع ديگرى مطرح است كه آيا بايع حق دارد مبيع را حبس كند و نزد خود نگاهدارد و به مشترى تسليم نكند تا زمانى كه ثمن را استيفا كند ؟ يا چنين حقى ندارد ؟ حال علامه در تذكره فرموده :
گروهى چنين توهم كردهاند كه نزاع اوّل ( كه چه كسى شروع كننده باشد و
هامش
( 1 ) . المبسوط ، ج 2 ، ص 148 .