بايد اول بدهد ؟ كدام را اول مجبور مىكنند ؟ ) منشأ نزاع دوم است و اينها دو نزاع جدا نيست بلكه نزاع در حق حبس مبتنى بر نزاع در ابتدا به تسليم است ، اگر در نزاع اول گفتيم اول بايع را مجبور مىكنند و او بايد تسليم كند ، در نزاع دوم مىگوييم پس حق حبس مبيع را ندارد و اگر هر دو با هم مجبور مىشدند ( يا مشترى اول مجبور مىشود به قول ابوحنيفه و مالك ) در نزاع دوم مىگوييم : بايع حق دارد مبيع را حبس كند تا حق خويش را از ثمن ، استيفا نمايد .
در مقابل گروه مذكور اكثر شافعىها گفتهاند : نزاع اول كه چه كسى اوّل بپردازد نزاع جدائى است و مخصوص جائى است كه هر دو حاضر به بذل مىباشند ولى نگرانند كه شايد ديگرى ندهد لذا امتناع مىكنند . وامّا در نزاع دوم كه بايع مبيع را بذل نمىكند و در صدد حبس ان است و مىترسد كه شايد مشترى نداشته باشد يا ندهد و يا ثمن بهدست او نرسد ، اين بحث جدائى است و بايع حق چنين حبسى را دارد . چه اين كه متقابلًا مشترى هم اگر نگرفته است و مىترسد كه اگر ثمن را داد به مثمن نرسد او نيز حق حبس دارد و كسى نمىتواند او را مجبور كند . « 1 »
و شايد دليل حق حبس از قول جماعت مذكور اين باشد كه عقد بيع بر تقابض ( قبض و اقباض طرفينى ) مبتنى است و معامله دو دستى است يعنى با دستى دادن و با دستى گرفتن ، پس در واقع هر كدام دو التزام ضمنى دارند يكى اين كه همزمان با تسليم طرف ، اين هم تسليم كند كه التزامى به نفع طرف مقابل است و ديگرى اين كه اگر طرف امتناع كرد اين هم حق داشته باشد كه امتناع كند و اين التزام به ضرر طرف مقابل و به نفع خود ملتزم است ، پس از خود اطلاق عقد مىفهميم كه هر كدام نزد تسليم ديگرى بايد تسليم كنند و نزد امتناع ديگرى مىتوانند امتناع كنند و اين دليل حق حبس است .
قوله : فلا يرد انّ وجوب التسليم . . . : با بيان ما از وجه جواز حبس ، ايراد محقق اردبيلى پاسخ داده مىشود و جا ندارد كه ايشان بفرمايد : وجوب تسليم بر هر كدام از طرفين اطلاق دارد و مشروط به تسليم ديگرى نيست بنابراين تكليف به پرداخت مال ديگرى از عهده طرف ساقط نمىشود و بايد بپردازد و حق حبس ندارد ولو ديگرى معصيت كند و ندهد واستدلال كرده به اين كه ظلم يك طرف موجب نمىشود كه ديگرى هم بتواند در حق او ظلم كند . « 2 »
جواب شيخ اين شد كه وقتى مقتضاى اطلاق عقد التزامهاى كذائى بود ، پس حق حبس دارند و چنين حبسى ظلم نيست كه بىجا باشد بلكه براى اطمينانخاطر و رسيدن به مال مورد استحقاق خودش است و اشكالى ندارد .
قوله : هذا كله مع عدم التأجيل . . . : بحثهايى كه از اول مسأله تاكنون داشتيم مال فرضى بود كه عقد مطلق است و بر بيع نقد حمل مىشود يا بالاتر از آن مقيّد به نقد است و طرفين بايد
هامش
( 1 ) . التذكرة ، ج 1 ، ص 564 .
( 2 ) . مجمع الفائده ، ج 8 ، ص 504 .