چيزى كه در باب بيع قبض باشد در باب رهن و هبه و صدقه هم قبض است و تفاوتى ميان اينها نيست ، پس ايشان هم ادعاى اجماع دارند كه قبض همهجا به معناى نقل و تحويل است . « 1 »
قوله : و عن القاضى انه لايكفى فى الرهن التخليه : از قاضى ابن براج نقل شده كه در باب رهن تخليه راهن كافى نيست و نامش قبض مال رهن نيست ولو در باب بيع كفايت كند . دليل مطلب اين است كه بيع موجب استحقاق مبيع مىشود ( و به نفس بيع مشترى مالك مبيع شد و استحقاق پيدا كرد ) و در اينگونه موارد تمكين مشترى از مبيع ( در اختيار او قرار دادن و رفع يد كردن كه همان تخليه باشد ) كافى است ولى در باب رهن تا قبضى نباشد استحقاق نيست و مرتهن نسبت به مال رهن حق ندارد و به خود قبض استحقاق مىآيد و لذا تخليه كافى نيست . « 2 »
شيخ مىفرمايد : ( به حكم العلة تعمم ) مقتضاى اين وجه و دليل آن است كه باب هبه و صدقه نيز به رهن ملحق شود و در آن دو نيز تخليه كافى نباشد و قبض لازم باشد .
علامه در تذكره در باب هبه همين وجه را از بعضى از شافعىها نقل كرده آنجا كه فرمودهاند : قبض در باب هبه مثل قبض در باب بيع است كه در اموال غيرمنقول تخليه ملاك است ، و در اموال منقول نقل و تحويل از جايى به جاى ديگر ملاك قبض است ، و در اموال مكيل و موزون كيل و وزن ملاك است .
سپس از بعضى شافعى نقل كرده كه در اموال منقول تخليه در باب هبه كافى نيست ولو در باب بيع كافى باشد و استناد كرده براى اين سخن شافعىها به اين كه قبض در باب بيع براساس استحقاق قبلى است ( مالك شده و حق دارد بگيرد ) و لذا تخليه كافى است ولى در باب هبه استحقاق قبلى نيست و لذا قبض فعلى شرط اصل استحقاق و معتبر است و مجرد تخليه كافى نيست و لذا اگر متهب قبل از قبض ، مال موهوب را تلف كند قبضكننده محسوب نمىشود ولى اگر مشترى اين كار را كند قابض محسوب مىشود .
علامه اينها را از بعضى شافعىها نقل كرده سپس آن را تضعيف كرده و فرموده : « انه ليس شيئى » يعنى اين هيچ و پوچ است چون قبض در هر دو باب بيع و هبه يكى است و عرف ، در هر دو ملاك است و فرقگذارى نادرست است . « 3 »
قوله : و ظاهر عدم اكتفائه : شيخ مىفرمايد : علّامه در اينجا به تخليه بسنده كرده و فرموده باب هبه و بيع يكى است ولى خود ايشان قبلًا در فرعى كه از ايشان آورديم به تخليه بسنده نكردهاند مگر تنافى را اينگونه حل كنيم كه از نظر ايشان تخليه براى رفع ضمان كفايت مىكند ولو قبض مصطلح نيست و به تخليه محقق نمىشود . كه اگر اين باشد ايشان هم در صدق قبض تخليه
هامش
( 1 ) . همان ، ج 2 ، ص 203 .
( 2 ) . به نقل غاية المراد ، ج 2 ، ص 182 .
( 3 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 2 ، ص 418 .