كه قبض مصطلح باشد ) چون ضمان حقى است بر گردن بايع و با تخليه و رفع يد آن را انجام داده و از عهده برآمده است . « 1 »
شيخ اعظم اضافه مىكنند كه : اگر مبيع نزد بايع باشد و مشترى عمداً آن را تلف كند باز ضمان بايع مرتفع مىشود ( نه اين كه قبض محقق شده باشد . ) و از محقق ثانى هم خواهيم آورد كه نقل و تحويل در مكيل و موزون ، ضمان را از بايع برمىدارد ولو قبض مصطلح نباشد ( چون قبض مكيل و موزون به كيل و وزن است نه نقل ) « 2 » اينها هم شواهدى است بر اين كه تخليه به درد رفع ضمان مىخورد نه به درد تحقق حقيقت قبض .
قوله : و قد ظهر مما ذكرنا . . . : از مجموعه بحثها تا به حال روشن شد كه منظور از قبض ( كه ظهور در فعل مشترى دارد ) استيلا و سلطنت مشترى بر مبيع است و در اين معنى فرقى ميان اموال منقول و غير منقول نيست و ما تفصيل مشهور را قبول نداريم بلكه ادعاى اجماع قوم را بر اين كه در غير منقول قبض همان تخليه است ، ما قبول نداريم و دليل اراده استيلاء اين است كه قبض در لغت به معناى اخذ است يا اخذ به نحو مطلق يا اخذ به خصوص يد و يا اخذ به خصوص كف دست و به تمام دست ، به اختلاف تعابير اهل لغت كه ذكر شد . منتها در همهجا اخذ به يد به معناى حسى و ظاهرى كه با دست بگيرد و ما ببينيم ، مراد نيست و اصولًا امكان ندارد ( فىالمثل زمين را با دست نمىشود گرفت ، ما فى الذمه را با دست نمىتوان گرفت و . . . ) در حالى كه احكام قبض ( كه خواهد آمد ) در همهء اين موارد جارى است و لذا ناچار بايد گفت : لغتاً و شرعاً قبض در هر چيزى متناسب با همان است و جامع همهء اينها كه در بيع و رهن و صدقه و تعيين ما فى الذمه و . . . جارى و سارى است اصل استيلاء و سلطنت است و ما اين معنى را تأييد مىكنيم و در همهجا اين معنى صدق مىكند .
قوله : وامّا ما ذكره بعضهم . . . : به نظر ما استيلاء ، قبض است ولى عدهاى از فقهاء قبض را عبارت از نقل و تحويل از مكانى به مكان ديگر دانستند و در مثل حيوانات ( از عبيد و اماء و بهائم ) گفتند بر اين مطلب عرف هم شهادت مىدهد ، و حتى ابن زهره در غنيه ادعاى اجماع كرده كه در اموال منقول كه تخليه كافى نيست ، نقل و تحويل لازم است و قبض يعنى اين نقل . « 3 »
ولى مرحوم شيخ اين را هم قبول ندارند زيرا گاهى به صرف اين كه افسار حيوان را به دست مشترى مىدهد يا به محض اين كه مشترى سوار بر مركب مىشود عرفاً قبض صدق مىكند و مىگويند وى مبيع را تحويل گرفت ولو هنوز از آن مكان حركت نكرده و حيوان را به جاى ديگر هم منتقل نكرده است پس مجرد تخليه كافى نيست و اصلًا فعل مشترى نيست و از اين طرف هم
هامش
( 1 ) . به نقل مفتاح الكرامة ، ج 4 ، ص 696 .
( 2 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 390 .
( 3 ) . الغنية ، ص 229 .