مىكند و از روى اكراه مىدهد ، آيا با اين كار هم سهم شريك غايب در همان مقدار مغصوب ، تعيّن پيدا مىكند يا نه ؟ فرموده : مسئله محل تردّد است يعنى دو احتمالى است .
2 . و نظير اين است آنجا كه شريك سهم مشاع رفيق را جدا نكرده بلكه خود ظالم غاصب بر مال مسلط شده و به مقدار سهم شريك طرف را جدا كرده و برده آيا تعيّن پيدا مىكند يا نه ؟ محل تردد است و نيافتم يكى از اصحاب را كه تصريح به نفى يا اثبات كند و فتوا دهد به تعيّن يا عدم آن با اينكه ضرر در اين دو مورد نيز موجود و برپا است و اگر متعين نشود به شريك حاضر ضرر وارد مىشود و مقصر هم نيست چون ظالم مجبورش كرده است ، معذلك كسى فتوا به تعيّن نداده و فتواى خود محقق ثانى عدم انسحاب و تسريه است و در نتيجه ضرر به هر دو شريك مىخورد نه به يكى و غاصب در برابر هر دو مسئول است . « 1 »
و نظير اين حرفها از همين محقق در حاشيهء ارشادش ذكر شده و در آخر فتوا به عدم سريان هم نداده است بر خلاف جامع المقاصد كه در آخرش فتوا داد . « 2 »
قوله : اقول : امّا الفرع الثانى . . . : شيخ اعظم در رابطه با دو فرع مذكور در كلام محقق ثانى مىفرمايد :
امّا فرع دوّم با مانحن فيه قابل قياس نيست و نبايد آن را به مانحن فيه ملحق كنيم زيرا صرف نيّت ظالم است كه قصد كرده اين مقدار را به نيت سهم شريك غايب بردارد و واضح است كه با نيّت او سهم غايب در اين مقدار متعين نمىشود تا از ملك او غصب شده باشد پس ضرر به هر دو شريك مىخورد و يقيناً جاى انسحاب و تسريه نيست و اين فرع نظير آنجا است كه زيد از بكر طلبكار است و ظالمى مىآيد و از يك مقدار طلب زيد را مىگيرد به نيّت اين كه مال طلبكار را گرفته است كه با اين كار طلب زيد از دوش بكر برداشته نمىشود و در مال مأخوذ از سوى ظالم متعين نمىشود بلكه كماكان بكر به زيد بدهكار است و البته ظالم و غاصب هم بايد مال بكر را بدهد .
وامّا فرع اوّل : جاى الحاق هست و ممكن است كسى بگويد : از آنجا كه شريك حاضر از ناحيهء شركت در معرض متضرر شدن است « لاضرر » مىگويد : تو حق دارى سهم شريك را بدهى و علىالفرض ظالم هم از ابتدا همان را مىخواهد لذا براى دفع ضرر شريك حاضر ، ولايت قسمت به او داده شده باشد . ولى اين وجه هم قابل رد است كه « لاضرر » در مقام امتنان است و اگر رفع ضرر از يك شريك موجب ضرر بر شريك ديگر شود « لاضرر » جارى نمىشود پس ضرر به هر دو مىخورد و ضرر يكى بر ديگرى ترجيح ندارد . ضمن اين كه اگر بنا باشد هركجا صحبت از ضررى شد فورى قانون نفى ضرر را پياده كنم لازمهاش تأسيس فقه جديد است كه هيچ فقيهى به
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 5 ، ص 40 - 41 .
( 2 ) . حاكى صاحب جواهر است در كتاب جواهر الكلام ، ج 23 ، ص 119 .