و ديگرى اين كه مراد از ممتنع بالاختيار باشد يعنى كسى كه به اختيار و ميل قبول نمىكند ولى با اجبار قبول مىكند . كه اگر مراد اين باشد مفاد حديث اين است كه نوبت به اكراه نمىرسد و به محض اين كه مالك به اختيار قبول نكرد و امتناع ورزيد حاكم شرع حق دارد دين را قبض كند و براى مالك نگهدارى كند . و محقق ثانى در جامع المقاصد همين را ترجيح داده « 1 » ( شايد به اين جهت كه مشتق ظهور در اختيار دارد يعنى كسى كه به اختيار امتناع مىكند . )
عدّهاى از فقهاء « 2 » فرمودهاند قبض حاكم اعتبارى ندارد ( زيرا وقتى قبض او ارزشمند است و ضمان را از دوش مديون برمىدارد كه مالك حق از او تقاضا كند و بخواهد و در مانحن فيه فرض اين است كه چنين تقاضايى نكرده ) و نيز اگر مالك دين تقاضا نكند ، حاكم شرع حق مطالبه ندارد كه به سراغ مديون رود و دين را مطالبه كند حتى پس از حلول وقت ، زيرا با رضايت مالك دين به ماندن دين بر ذمّهء مديون ، حاكم شرعى ولايت ندارد و اين حق براى مالك محفوظ است كه باز هم به مديون مهلت دهد و از او تقاضاى پول نكند و در اينگونه موارد حاكم شرع حق ندارد مديون را ملزم كند يا از او طلب دين كند .
ولى ابن ادريس در سرائر گفته : اگر مالك دين امتناع كرد بر حاكم شرع واجب است دين را بگيرد چه مالك دين از او تقاضا بكند يا نكند و اجبار طرف بر قبض هم بر حاكم واجب نيست . « 3 » ولى ديگران اين فتوا را بعيد شمردهاند . « 4 » به نظر شيخ اعظم هم اين استبعاد بهجا است .
قوله : ولو تعذر الحاكم فمقتضى القاعده . . . : نظر شيخ اين شد كه اگر مالك دين امتناع كرد ، حاكم شرع او را مجبور به قبول و قبض مىكند و اگر باز هم امتناع كرد خود حاكم قبض مىكند . حال اگر حاكم شرع متعذر شد ( و دسترسى به او نداشتند . ) مقتضاى قاعده اين است كه مؤمنين وارد عمل شوند و مالك را مجبور به قبول كنند و فرق هم ندارد كه اين عدّه از عدول مؤمنين باشند يا از فساق آنها و دليل مطلب آن است كه : اين كار از جمله كارهاى معروف است و بر هر مسلمانى امر به معروف كردن واجب است پس هركس كه امكانش را دارد مىتواند مالك را وادار به قبول كند و امر به معروف نمايد .
حال اگر مؤمنان هم از عهده برنيامدند و نتوانستند مجبورش كنند به قبول ، و مالك دين به هيچ وجه زير بار نرفت آيا بر عدول مؤمنان قبض به نيابت از مالك واجب است ( چنانكه بر حاكم شرع واجب بود ) يا خير ؟ مىفرمايد : مسأله محل نظر است يعنى داراى دو وجه است و قول
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 248 .
( 2 ) . از قبيل شيخ طوسى و مفيد و ابن حمزه به نقل مفتاح الكرامه ، ج 4 ، ص 483 .
( 3 ) . سرائر ، ج 2 ، ص 288 .
( 4 ) . شهيد در دروس ، ج 3 ، ص 205 ؛ صاحب جواهر در جواهر الكلام ، ج 23 ، ص 117 .