نظير بيع فاسد كه اگر معامله فاسد بود گيرنده ضامن مقبوض به عقد فاسد است به عوض واقعى .
قوله : و لكن المسألة لاتخلو عن اشكال . . . : در عين حال كه حرفها را زديم و حكم به ضمان فاسخ كرديم ولى مسأله خيلى صاف و روشن و خالى از اشكال نيست و جاى مناقشه دارد كه كسى بگويد مراد از يد در « على اليه » خصوص يد عدوانى است و يد معاملى را شامل نمىشود تا موجب ضمان باشد .
قوله : وامّا العين فى يد المفسوخ عليه : پس از فسخ معامله خود فاسخ نسبت به عين مالى كه در دست او است ضامن است « على اشكال » ولى عين مالى كه از فاسخ در نزد مفسوخ عليه است چه حكمى دارد ؟
مثلًا مشترى معامله را فسخ كرد و نسبت به عين مبيع ضامن است ، حال عين ثمن كه نزد بايع است چه حكمى دارد ؟ آيا بايع هم نسبت به آن ضامن است ؟ يا آن عين نزد بايع امانت است ؟ مىفرمايد : مسأله محل اشكال است يعنى هر دو وجه محتمل است :
دليل وجه اول يا ضمان سخن علامه در تذكره است كه فرموده : بايع هم روزى كه ثمن را گرفت قبضش قبض امانى نبود . بلكه ضمانى بود ( ضمان معاملى ) و اين ضمان بر طرف نمىشود تا زمانى كه آن عين را به مالك اصلى برگرداند . « 1 »
و دليل وجه دوم يا عدم ضمان : از آنجا كه بايع فاسخ نيست بلكه فسخ از طرف مشترى صورت گرفته و معذلك اقدام نكرده و عين ثمن را از بايع نگرفته ، خود اين اقدام نكردن و ترك ثمن در دست بايع مشعر به رضايت مشترى به بقاء عين ثمن است و اين رضا مقتضى استيمان است يعنى به طرف اعتماد كرده و او را امين شمرده و گرنه از او مىگرفت ، پس بايع ضامن نيست .
محقق ثانى در جامع المقاصد اين وجه را تضعيف كرده به اين دليل كه ضمان معاملى بايع هم ثابت بود قطعاً و چيزى پيش نيامده كه مسقط ضمان باشد و تنها چيزى كه پيش آمد ، مجرد ترك ثمن در نزد بايع است و اين آن ضمان مسلم را ساقط نمىكند « 2 » ( و برفرض شك استصحاب بقاء جارى مىشود . ) ظاهراً نظر شيخ اعظم به همين است .
در پايان همانطور كه مرحوم شيخ در بيان اقسام خيارات همهء آنها را بيان نكرد بلكه هفت قسم را كه مهمتر بود بيان نمود و بقيهء اقسام با قياس به اينها حكمش روشن مىشد ، همينطور در بيان احكام خيارات نيز احكام را استقصاء نكرد بلكه اهم احكام را طى چند حكم ذكر كردند و ساير احكام بالقياس به اينها حكمش روشن مىشود .
« پايان مباحث خيارات »
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 538 .
( 2 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 322 .