در وسط راه متاع را فروختهاند وقتى به شهر رسيدند و به بازار درآمدند و ديدند مغبون شده خيار فسخ دارند ، و اين تعبير اطلاق دارد و مقيد نكرده به فرض بقاء متاع ، بلكه چه كالاى آنها باقى باشد در دست مشتريان و چه تلف شده باشد خيار فسخ دارند . پس اطلاق روايات هم فرض تلف عين را شامل مىشود .
3 . برفرض كه مستند خيار غبن اجماع باشد و قدر متيقن فرض بقاء عين باشد ولى باز هم راه دارد و آن اين كه نسبت به بعد از تلف عين شك مىكنيم خيار غبن باقى است يا نه ؟ استصحاب بقاء خيار جارى مىشود .
مگر كسى بگويد : اجماع بر خيار منعقد نشده تا استصحاب خيار شود ، بلكه بر عنوان تسلط بر رد منعقد شده كه اگر مغبون شد « يجوز الرد اجماعاً » كه اگر اين باشد مخصوص فرض امكان رد است كه عين باقى باشد و اگر تلف شد موضوع محرز نشده تا استصحاب شود يا يقين به عدم داريم پس چه جاى استصحاب است .
ج : محقق ثانى در جامع المقاصد همانطور كه در خيار غبن مردد شد . در خيار رؤيت هم مردد شده و اين را به آن محلق كرده در تردد كه پس از رؤيت بر خلاف آنچه وصف شده بود خيار آمد حال قبل از اعمال خيار مبيع تلف شد آيا خيار رؤيت باقى است يا نه ؟ مردد شده . « 1 »
د : از مواضع تردد آنجائى است كه متعاقدين جعل خيار مىكنند ولى بهگونهاى كه منظورشان صددرصد تسلّط بر مجرّد رد است نه چيز ديگر يعنى فقط حق رد عين دارد و معلوم است كه چنين خيارى موقوف بر بقاء عين است ولو اصل خيار متوقف بر بقاء عين نيست ولى جعل خيار به اين شكل كه غرض صددرصد ردّ و استرداد عين باشد موجب مىشود كه با تلف عين خيار منتفى شود و مخصوص فرض بقاء عين باشد .
قوله : و التمكن من الرد والاسترداد و ان كان حكمة . . . :
گاهى مسألهء رد و استرداد عين مبيع ، حكمت جعل خيار است مثل خيار مجلس و حيوان ، در اين گونه موارد حكم كه خيار باشد دائرمدار حكمت نيست بلكه اعم از آن است و در مواردى هم كه رد عين ممكن نيست و عين تلف شده باز خيار هست . ولى گاهى رد و استرداد ، علت خيار است نه حكمت آن مثل مواردى كه طرفين جعل خيار مىكنند و صريحاً مقيد مىكنند به رد خود عين يا ظاهر كلام و جعل آنها اين را مىرساند بهگونهاى كه به ظهور عرفى ، عليّت درست مىشود ، البته در اين موارد حكم دائرمدار علّت است و اگر علت نبود حكم هم نيست و با تلف متاع علت جعل خيار كه رد عين باشد منتفى است پس حكم خيار هم منتفى مىشود .
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 318 .