شد ) ما تابع دليل هستيم و مىگوييم : پس از تلف عين هم شخص مغبون خيار دارد ، يا اگر متعاقدين براى خودشان به صورت مطلق جعل خيار كنند به گونهاى كه فرض تلف را هم شامل شود باز عمومات وفا به شرط اين را مىگيرد و دلالت مىكند بر ثبوت خيار حتى در فرض تلف . ولى از اين موارد كه بگذريم حكم اصلى همان است كه قبلًا گفتيم كه در مطلق خيارات اگر متاع تلف شد خيار هم باطل مىشود .
حكم عوضين بعد از فسخ از حيث ضمان و عدم آن
آخرين مسئله در باب احكام خيارات راجع به اين است كه اگر صاحب خيار معامله را فسخ كرد عين مال ديگرى كه نزد او است آيا امانت محسوب مىشود و در نتيجه اگر بدون افراط يا تفريط تلف شود ضامن نيست ؟ يا امانت نيست و وى ضامن متاع است ؟ مىفرمايد : تا آنجا كه ما خبر داريم خلافى نيست در اصل ضامن طرف و مضمون بودن مالى كه در دست او است . دليل مطلب : قبل از فسخ قطعاً عين در دست او مضمونه بود ( ضمان معاوضى ) زيرا صاحب اصل متاع آن را مجانى يا به صورت امانت كه به ذىالخيار نداده بود بلكه در مقابل عوض ، داده بود ( معامله كرده بودند ) و قطعاً ضامن بود كه عوض بدهد حال پس از فسخ معامله شك مىكنيم كه باز هم ضامن است يا نه ؟ اصل ( استصحاب ) بقاء ضمان جارى مىكنيم ، زيرا چيزى حادث نشده تا دلالت كند كه اين متاع در دست ذىالخيار فاسخ امانت باشد ، چون خود او فسخكننده است نه رفيق او تا كسى بگويد حالا كه رفيق او فسخ كرد و عين را تحويل نگرفت پس نزد اين شخص امانت است .
خلاصه اين كه هدف ما از تمسك به ضمان قبل از فسخ اين است كه عاملى كه ايجاب كند كه اين متاع نزد اين فرد امانت مالكى باشد يا امانت شرعى ( مثل ولى نسبت به مال مولى عليه ) باشد ، پيش نيامده تا مال مورد ضمان نباشد .
اگر كسى بگويد : خود شارع اذن در فسخ داده آيا اين دليل نمىشود كه يد فاسخ يد ضمانى نباشد ؟ ! در جواب مىفرمايد : خير ، اين اذن ، ضمان را از آن يد برنمىدارد زيرا در مقبوض به سوم هم كه طرف كالاى فروشنده را به دست مىگيرد تا نگاه كند و بعد خريدارى كند با اين كه قبض به اذن شارع است معذلك اگر افتاد و شكست گيرنده ضامن است .
حاصل اين كه فاسخ ضامن عين مالى است كه نزد او است و دليل ضمان يا عموم « على اليد » است كه تنها يد امانى از آن خارج شده و يد عدوانى و معاملى در تحت آن باقى است و يا استصحاب ضمان قبل از فسخ است به بيانى كه گذشت ، البته قبل از فسخ ، ضمان به عوض مسمّى و مورد تسميهء طرفين بود ولى پس از فسخ : ضمان به عوض واقعى است يعنى اگر تلف شد چنانچه ، مثلى است بايد مثل آن را بدهد و اگر چنانچه قيمى است بايد قيمت واقعى را بدهد .