علّامه رحمه الله در قواعد در اين مورد مردد شده كه خيار باقى است يا باطل شد . « 1 » از شيخ طوسى در مبسوط « 2 » و ابن متوج بحرانى « 3 » حكايت شده كه جازم به عدم شدهاند يعنى قاطعانه فتوا دادهاند كه خيار باقى نمىماند . به اين دليل كه در دليل عنوان « يجوز الرد » آمده و ردّ متاع در صورتى متصور و قابل تحقق است كه خود متاع و عين باقى باشد و با تلف آن ردّ معنى ندارد تا خيار باقى باشد . شيخ اعظم مىفرمايد : منظور اينها همان است كه ما قبلًا در فراز « او يقال انه اذا كان . . . » آورديم .
ولى در همين باب مرابحه مرحوم محقق ثانى در جامع المقاصد « 4 » و شهيد ثانى در مسالك « 5 » فرمودهاند : با تلف متاع هم خيار مشترى باقى است چون مقتضى براى خيار موجود و مانع هم مفقود است . ( منظور از جود مقتضى يعنى دليل دارد و آن استصحاب بقاء خيار است كه قبل از تلف متاع خيار قطعاً بود و پس از تلف شك مىكنيم در بقاء خيار ، استصحاب خيار جارى مىشود و منظور از فقه مانع هم اين است كه هيچ دليل تعبدى بر خلاف استصحاب نداريم تا مانع شود و جلوى تمسّك به استصحاب را بگيرد . )
ب : در باب خيار غبن اگر عينى كه طرف در آن مغبون شده و فريب خورده است ، تلف شد آيا خيار غبن او باقى است يا باطل شد ؟ محقق ثانى در جامع المقاصد در اين خصوص مردد شده . « 6 »
علامه در تذكره فرموده : اگر مغبون ، عين مال را به ديگرى منتقل كرده و تصرف ناقل انجام داده ، خيار غبن او باطل مىشود به اين دليل كه امكان استدراك نيست و عدم خيار را به عدم امكان استدراك معلل كرده است « 7 » و مىدانيم كه « العلّة تعمم » طبق اين بيان در مورد ما كه تلف عين است با فرض غبن ، بايد خيار باطل شود چون امكان استدراك عين وجود ندارد . ولى شيخ اعظم بقاء خيار غبن را تقويت مىكنند به چند دليل :
1 . عمده دليل خيار غبن نفى ضرر بود يعنى چون مغبون متضرر شده خيار دارد و در اين جهت فرق ميان صورت بقاء عين و تلف آن نيست ، اگر تلف هم شده باشد اين ضرر كه گرانتر خريده باقى است و اگر باقى هم باشد ضرر هست و كلاه سرش رفته ، پس دليل خيار تعميم دارد و فرض تلف را هم مىگيرد .
2 . روايت باب تلقى ركبان مىگويد : « هم بالخيار اذا دخلوا السوق » « 8 » يعنى اگر صاحبان كالا كه
هامش
( 1 ) . قواعد ، ج 2 ، ص 58 .
( 2 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 143 .
( 3 ) . حاكى شهيد است طبق نقل مفتاح الكرامه ، ج 4 ، ص 500 .
( 4 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 263 .
( 5 ) . مسالك الافهام ، ج 3 ، ص 310 .
( 6 ) . همان ، ص 297 .
( 7 ) . تذكره ، ج 1 ، ص 523 .
( 8 ) . مستدرك الوسائل ، ج 13 ، ص 281 ، باب 29 ، ح 3 و 4 .