ب : خيار تأخير يكى از مصاديق اين دومى است و اصل اين است كه در مطلق خيارات ( چه خيار تأخير و چه ساير خيارات ) حكم اين است كه اگر قبل از قبض و اقباض مبيع تلف شود خود بايع ضامن است يعنى معامله منفسخ مىشود و قهراً خيار طرف هم باطل مىشود .
ج : در خصوص خيار مختص به مشترى حتى اگر پس از قبض هم در زمان خيار مبيع تلف شد باز بايع ضامن است و معامله منفسخ مىشود و خيار مختص هم باطل مىگردد .
پس نمىتوان به قول مطلق ادعا كرد كه خيار ( هر خيارى و در هر حالى ) با تلف عين باطل نمىشود پس مراد علامه بايد اين باشد كه در مواردى كه با تلف مبيع هم عقد بر حال خودش هست و معامله منفسخ نمىشود ، در اينجاها خيار باقى است و تلف عين با بقاء عقد موجب سقوط خيار نيست .
به ديگر سخن : تلف عين در ملك كسى كه عين در دست او است ( تلف مبيع در ملك خود مشترى ) موجب سقوط خيار نمىشود ، نه خيار مشترى و نه خيار بايع ( خيار مشترك ) امّا اگر تلف از ملك مشترى نباشد و از ملك بايع باشد ( در خيار مختص به مشترى ) با تلف عين ، معامله منفسخ مىشود و خيار هم باطل مىگردد . اگر منظور علامه اين باشد كه همين است ما هم قبول داريم زيرا در آغاز خيارات گفتيم خيار عبارت است از « ملك فسخ العقد » يعنى ذىالخيار مالك و مسلط بر عقد است و مىتواند آن را فسخ كند يا امضا نمايد و از مسلمات است كه با تلف يكى از دو عوض ، عقد باطل نمىشود ( در خيار مشترك يا در عقدهاى لازم ) و باقى است ، اگر باقى است قابل فسخ هم هست و لذا با فرض تلف عين هم اقاله يا تفاسخ طرفينى جايز و صحيح است و اگر عقد با تلف منتفى مىشد جاى اقاله و تفاسخ نبود ، بنابراين خيار يا « ملك فسخ العقد » مقيّد به فرض بقاء عين نيست چون دليل بر تقييدش نداريم و با تلف عين هم دليلى نداريم كه مرتفع شود و باطل گردد و تلف عين مزيل خيار نيست . پس سخن علّامه بدين صورت قابل تصحيح است كه : « مع بقاء العقد بعد تلف العين يبقى الخيار و لايبطل . »
قوله : اللهم الّا ان يعلم من الخارج . . . : در اين فراز مىخواهند بفرمايند : در دو صورت قبول مىكنيم كه با تلف عين خيار هم باطل مىشود : يكى اين كه از خارج يقين كنيم كه فلسفه تشريع خيار براى اين است كه صبر طرف بر خود عين مال ، ضرر است و خيار براى دفع اين ضرر جعل شده است كه اگر چينن باشد واضح است كه تا عين باقى است صبر بر آن ضرر و موجب خيار است و وقتى عين تلف شد ، ضرر صبر بر او معنى ندارد تا موجب خيار باشد ، مثل قضيهء باب عيب است كه اگر متاع معيوب بود مشترى خيار دارد و مىتواند معامله را فسخ كرده و عين را به بايع برگرداند يا ارش بگيرد و دليل اين خيار اين است كه صبر بر عيب ضرر است حتى اگر ارش هم
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 464
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤٦٤