هم قبلًا از زبان مرحوم شهيدى اشكال آن را آورديم . يكى ديگر از جهات در فراز « و فى انسحابه فيما لو تلف بيده » است كه ضمير « انسحابه » به عدم تأثير ايجاب در تضمين برمىگردد و اين قابل مناقشه است و جاى نظر در كلام شهيد نيست بلكه بايد بفرمايد : كه در اين صورت معامله صحيح است و اگر مشترى امضا كرد آن تأثير را هم دارد . . . . طالبين به حاشيهء مرحوم سيد مراجعه كنند . ) « 1 »
قوله : و قد يظهر ذلك من اطلاق عبارة التذكرة : از اطلاق كلام علامه در تذكره نيز مثل سخن شهيد در دروس ، عدم انفساخ معامله استفاده مىشود ، ايشان فرموده : اگر چنانچه مبيع در زمان خيار به آفت سماوى ( در برابر اتلاف عمدى كه خواهد آمد . ) تلف شود : از دو حال خارج نيست يا اين تلف قبل از قبض مشترى صورت گرفته در اين فرض يقيناً بيع منفسخ و باطل مىشود و ثمن به مشترى عودت داده مىشود و اگر پس از قبض تلف شود نه خيار مشترى باطل مىشود و نه خيار بايع ( در اين عبارت دو احتمال است : 1 . خيار مشترك آن دو مراد است 2 . اعم از اين و خيار مختص به هر كدام ) و در صورت امضاء بايد قيمت را بپردازد ( منظور بدل است خواه مثل باشد يا قيمت ) يعنى اگر مشترى معامله را امضا كرد بايع بايد بدل عين تالف را بپردازد . « 2 »
سپس علامه از قول شافعىها در رابطه با انفساخ عقد و عدم آن دو وجه نقل كرده است : يكى اين كه با تلف مبيع بعد القبض معامله منفسخ مىشود و خود ثمن يا مثل آن به مشترى برمىگردد و ضمان و تلف مبيع بر بايع است ( وجهى كه شيخ اعظم تقويت كرد . )
و ديگرى عدم انفساخ معامله ( كه عبارت شهيد و علامه با اين وجه سازگار بود . ) البته بنابراين كه اينها مثل مشهور فقهاى اماميه بگويند ملك به خود عقد مىآيد . ( و گرنه اگر ملك به انقضا و خيار بيايد ، بايد بگوييم : هنوز خيار مشترى منقضى نشده و مالك مبيع نشده پس قهراً باز معامله منفسخ مىشود . « 3 »
قوله : و يمكن حمله على الخيار المشترك : در فراز قبلى از اطلاق كلام تذكره استفاده كرديم و فرض خيار مختص به مشترى را هم گرفت و حكمش بيان شد كه عدم انفساخ و بقاء خيار مشترى بود . حال مىفرمايد شايد مراد علامه فرض خيار مختص مشترى نباشد بلكه فرض خيار مشترك باشد ( به قرينهء اين كه فرمود : « لم يبطل خيار المشترى و لاالبايع » و كسى از اين عبارت استفاده كند كه هر دو خيار دارند و خيار هيچ كدام باطل نمىشود . ) كه اگر مراد علامه اين باشد از مورد بحث ما ( خيار مختص مشترى ) خارج است .
و همين علامه در قواعد عبارتى دارد كه « لايسقط الخيار بتلف العين » كه اين نيز حمل شده به غير صورت ضمان بايع نسبت به مبيع ( صورت ضمان صورت خيار مختص به مشترى است و
هامش
( 1 ) . حاشية المكاسب ، بخش خيارات ، ص 170 - 171 .
( 2 ) .
( 3 ) .