سخن شهيد در دروس : اگر مبيع پيش از قبض مشترى تلف شود هم معامله باطل و منفسخ مىشود و هم بهطور قهرى خيار مشترى باطل مىشود ( چون فرع بر صحت بيع است . ) ولى تلف مبيع پس از قبض مشترى موجب بطلان خيار نيست ( و كاشف از اين است كه بيع هم باطل و منفسخ نشده ) ضمناً در اين جهت فرقى نيست بين اين كه خيار مخصوص بايع باشد ، يا مشترك باشد ، يا حتى مخصوص مشترى باشد كه در اين فرض تلف از مال بايع محسوب مىشود ( طبق قاعدهاى كه در اين مسأله بحث شد ) ولى معذلك معامله باطل نيست و خيار مرتفع نمىشود و مشترى حق دارد فسخ كند .
آنگاه اگر بايع معامله را فسخه كرد ( در فرضى كه خيار مخصوص بايع باشد و شرط خيار براى او كرده باشند يا مشترك ميان هر دو باشد . ) حق دارد از مشترى بدل عين تالف ( مثل يا قيمت ) را بگيرد و اين طبيعى است كه با اعمال خيار و تعذر عين نوبت به بدل مىرسد البته حق خيار دارد و رجوع به بدل مىكند در صورت عدم ضمان بايع نسبت به مبيع
( مفهوم كلام اين است كه در صورت ضمان بايع حق رجوع به بدل ندارد ، مرحوم شهيدى در حاشيه فرموده : وجهى براى اين تقييد در كلام شهيد وجود ندارد زيرا در فرض خيار بايع ، چه خيار مختص به او و چه خيار مشترك ، ما صورتى نداريم كه بايع ضامن باشد تا قيد « فى صورة عدم ضمانه » براى احتراز از اين صورت باشد . ) « 1 »
و اگر مشترى معامله را فسخ كرد ( در فرض خيار مختص به او يا مشترك ميان هر دو ) حق دارد ثمن را از بايع بگيرد و در فرض خيار مختص كه ضامن نيست بدل عين تالف را به بايع برگرداند و در صورت ضمان بدل ( خيار مشترك باشد ضامن است ) بايد از عهده برآيد و بدل را ( مثل يا قيمت ) به بايع بدهد . وامّا اگر مشترى معامله را امضاء و ايجاب ( واجب و لازم ) كرد و فسخ نكرد تكليف چيست ؟ در فرض تلف مبيع قبل از قبض ، ايجاب مشترى موجب ضامن شدن بايع به قيمت ( اگر مبيع قيمى بود ) يا به مثل ( اگر مثلى بود ) نمىشود و تأثيرى ندارد ، زيرا در اين فرض با تلف ، عقد باطل مىشود و معامله خودبهخود منفسخ مىگردد و ايجاب و امضاء موضوع ندارد تا تأثير بگذارد و بايع را ضامن كند و در فرض تلف پس از قبض آيا ايجاب و امضاى مشترى تأثير مىكند و موجب ضمان بايع مىشود يا نه ؟ محل نظر و تأمل است . « 2 »
مرحوم شيخ مىفرمايد : اين عبارت شهيد از جهات عديده نياز به تأمل و دقت دارد . ( مرحوم سيد در حاشيه به چهار جهت از جهات موردنظر شيخ اعظم اشاره مىكنند و مورد بحث قرار مىدهند : كه يكى از آنها تقييد فسخ بايع و رجوع او به بدل به صورت عدم ضمان بود ، كه ما
هامش
( 1 ) . هداية الطالب ، ص 595 .
( 2 ) . دروس ، ج 3 ، ص 271 .