است يا منتقل شده به قابض و دانستى كه ضمان قبل از قبض به معناى اين است كه معامله خودبهخود منفسخ مىشود و تلف در ملك مالك اصلى ( ناقل ) محقق مىشود و او ضامن است .
قوله : بل هو ظاهر القاعده . . . : نهتنها ظاهر كلمات عدهء مذكور يا صريحش اين است بلكه ظاهر قاعدهء موردنظر « التلف فى ز منالخيار ممن لاخيار له » نيز همين انفساخ بيع است معناى اين كه تلف از غير ذىالخيار است يعنى تلف از مال او است و مبيع در حالى كه مملوك او است تلف شده پس اگر از مال و ملك او تلف شده خودبهخود ثمن از ملك او درمىآيد و به مشترى منتقل مىشود و معناى انفساخ بيع همين است .
قوله : مع انّ ظاهر الاخبار المتقدمه : ظاهر چهار روايتى هم كه در مسألهء قبل گذشت و دلالت داشت بر ضمان بايع نسبت به مبيع در مدت خيار مشترى ، همين معنى از ضمان است يعنى معامله منفسخ مىشود و تلف از ملك بايع واقع مىشود و ثمن هم به ملك مشترى برمىگردد ، البته اخبار به ضميمهء دو قاعده ، اين معنى از ضمان را دلالت دارند : يكى قاعدهء عدم ضمان شخص مالى را كه در ملك مالك خودش تلف شده ( مالك ضمان است و غير مالك ضامن نيست و ضرر به او نمىرسد مگر افراط يا تفريط كند كه فعلًا موردنظر ما نيست و سخن در تلف قهرى است . ) و ديگرى قانون تلازم بين خراج و ضمان كه از حديث نبوى استفاده مىشد كه الخراج بالضمان و اين قاعده مىگويد هركس خراج و منافع مال او است ضمان هم به پاى او است .
حال اگر ضمان به معناى انفساخ عقد باشد و منظور اين باشد كه در فرض تلف شدن مبيع نزد مشترى ، براى يك لحظه معامله منفسخ مىشود و مثمن به ملك بايع برمىگردد و فرض مالكيت او مىشود و بعد تلف مىشود با دو قاعدهء مزبور مخالفت نشده والّا اگر فرض كنيم در ملك مشترى بود و تلف از مال او صورت گرفت و معذلك بايع ضامن باشد حتماً با دو قاعدهء مذكور يا يكى از آن دو مخالفت شده است و ضمان را به معناى انفساخ عقد . . . مىگيريم تا مخالفتى پيش نيايد .
خلاصه اين كه ضمان در مورد بحث ما به معناى مذكور است و در اين جهت ترديد نداريم .
قوله : و معذلك كله فظاهر عبارة الدروس . . . : با توضيحاتى كه داديم به نظر ما معناى ضمان غير ذىالخيار در زمان خيار ديگرى عبارت شد از انفساخ و بطلان معامله كه اگر مبيع ( مثلًا ) در زمان خيار مشترى تلف شد معامله بهطور قهرى باطل مىشود و تلف از ملك بايع حساب مىشود و ضرر به او مىرسد و شواهدى هم آورديم از ظاهر اخبار متقدمه و ظاهر خود قاعده . . . ، با اين همه مرحوم شهيد در دروس در فرع ششم از فروع خيار شرط عبارتى دارد كه موهم عدم انفساخ و بلكه دال بر عدم انفساخ است .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 456
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤٥٦