مىفرمايد : در اين فرض كه مبيع كلى است خير بايع ضامن نيست زيرا معناى اين كه در مدت خيار ضمان مبيع بر عهدهء غير ذىالخيار است اين است كه مبيع بر همان حكم و حال قبل از قبض باقى است و اگر قبل از قبض تلف مىشد بايع ضامن بود بعد القبض و در مدت خيار همچنين است و اين كه فردى از كلى مبيع در ملك مشترى داخل مىشود ( به سبب تعيين كلى در اين فرد ) مستلزم انفساخ عقد نيست چون عقد بر اين فرد منعقد نشده بلكه بر كلى منعقد شده و تلف فرد مستلزم انفساخ عقد نيست بلكه معناى ضمان نسبت به فرد اين است كه اصلًا گويا از اول ، كلى را به قبض طرف نداده و به عهده باقى است و معلوم است كه بايد فرد ديگر بدهد و از عهده برآيد و اين معنى از اخبار و روايات بابش هم قابل استفاده است . در جانب ثمن كلى هم مطلب از اين قرار است و اگر فردى از آن نزد بايع تلف شد مشترى ضامن نيست .
قوله : فتأمل : اشاره به اين كه ما منع مىكنيم عدم دلالت اخبار بر مبيع كلى را زيرا مدلول مطابقى اخبار اين است كه مملوك تالف در زمان خيار بر عهدهء مالك سابق است و اين حرف همانطور كه به ضميمهء عدم ضمان شخص ملك غير را ، موجب شد كه در مبيع يا ثمن شخصى عقد منفسخ شود ، همينطور در كلى هم بايد موجب شود كه مقبوض مثل غيرمقبوض باشد و باز ضمانت بيايد . پس فرقى ميان شخصى و كلى نبايد باشد .
قوله : ثم انّ ظاهر كلام الاصحاب و صريح جماعة منهم . . . :
اين ضمانتى كه ثابت شد كه در زمان خيار يك طرف ، غير ذىالخيار ضامن است . اين كدام ضمان است ؟
و به چه معنى است ؟ مىفرمايد : همان ضمانى است كه قبل از قبض ثابت بود ، الان هم بعد القبض و در زمان خيار ثابت است و معناى ضمان در قبل و بعد قبض هر دو ، اين است كه معامله يك لحظه قبل از تلف عوض ( مثمن باشد يا ثمن ) باطل و منفسخ شد ( خودبهخود نه اين كه ذىالخيار حق فسخ پيدا كرد ) و عوض ديگر به ملك مالك اصلى برگشت و عوض تالف هم از مالك اصلىاش تلف شد و گويا اصلًا معاملهاى انجام نشده بود .
و اين معنى از ضمان از ظاهر كلام اصحاب بلكه صريح سخن گروهى مستفاد مىشود از جمله محقق ثانى « 1 » و شهيد ثانى « 2 » و از ظاهر كلام شهيد در دروس نيز همين فهميده مىشود كه فرمود : « بالقبض ينتقل الضمان الى القابض اذا لم يكن له خيار » « 3 » و مفهوم شرط اين است كه اگر قابض خيار داشته باشد ضمان به او منتقل نمىشود بلكه بر عهدهء ناقل ملك است و تعبير به بقاء ضمان مالك اصلى يا انتقال ضمان به قابض ، دارد يعنى همان ضمان كه قبل از قبض بود الان باقى
هامش
( 1 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 309 .
( 2 ) . مسالك الافهام ، ج 3 ، ص 216 .
( 3 ) . دروس ، ج 3 ، ص 210 .