اين ضمانتى كه قبل از قبض ثمن براى مشترى ثابت بود و بعد از قبض هم استصحاب مىشود مخالف آن قاعدهء اجتهادى « التلف من المالك » نيست تا جارى نشود زيرا منظور از ضمانت در مورد بحث ما ( ضمان معاملى ) كه مىگوييم بايع ضامن مبيع است يا مشترى ضامن ثمن است به اين معنى است كه با تلف ثمن يا مثمن ولو بعد از قبض و در زمان خيار معامله خودبهخود باطل مىشود و به اصطلاح انفساخ قهرى صورت مىگيرد نه اين كه فسخ اختيارى باشد و به دنبال انفساخ معامله هر عوضى به ملك مالك اصلى برگشت و قهراً تلف هم از او است پس قاعده محفوظ است كه « الضمان للمالك » منتها به اين معنا كه گفتيم و استصحاب ضمان به اين معنى با قانون مذكور مخالفتى ندارد تا جارى نشود . آرى استصحاب ضمان مشترى با اصل ديگرى منافات دارد و آن اصل عدم انفساخ است كه اگر شك كرديم كه با تلف يكى از دو عوض پس از قبض ، معامله خودبهخود باطل مىشود يا نه ؟ استصحاب عدم انفساخ يا استصحاب بقاء عقد و معامله جارى مىشود و اگر معامله منفسخ نشد پس بايد مالك ثمن كه بايع است ضامن باشد نه مشترى ، پس استصحاب ضمان مشترى با اين استصحاب منافى است ( و چهبسا كسى بگويد : اص عدم انفساخ چون سببى است بر استصحاب ضمان و انفساخ عقد مقدم است . ) ولى اين هم قابل جواب است كه يقيناً با اصل عدم انفساخ مخالفت شده و آن در قبل از قبض است كه اجماعى است كه اگر پيش از قبض ثمن يا مثمن ، يكى تلف شد معامله قطعاً منفسخ مىگردد ، حال نسبت به پس از قبض و اقباض آيا اين مخالفت باقى است يا نه ؟ از اصل بقاء مخالفت استفاده مىكنيم و مىگوييم : آرى كماكان باقى است و پس از قبض هم در مدت خيار اگر ثمن ( مثلًا ) تلف شد معامله منفسخ مىگردد و معناى ضمان جز اين نيست ، آرى نسبت به پس از زمان خيار جاى اين اصل نيست و قطعاً اگر يكى از عوضين در دست طرف مقابل تلف شود خود او ضامن است و ربطى به ديگرى ندارد .
قوله : نعم يبقى هنا انّ هذا مقتض . . . : پس استصحاب بقاء ضمان هم جارى شد ولى يك مطلب هست و آن اين كه ضمان به اين معنى ( انفساخ معامله . . . ) يك لازمى دارد كه در مدت خيار بيع خيارى ( بايع براى خودش شرط خيار كرده كه اگر تا يك سال ثمن را آوردم مثمن و مبيع مال من باشد ) ، اگر ثمن تلف شد از مشترى باشد و در نتيجه معامله منفسخ شود و مبيع به بايع برگردد و التزام به اين لازم مشكل است .
اگر كسى بگويد : ما ملتزم مىشويم به عدم جريان استصحاب در اين فرض به اين دليل كه خيار در بيع خيارى مذكور ، از اول معامله كه نيست بلكه پس از رد خود ثمن يا مثل آن به مشترى ، خيار بايع حادث مىشود و عنوان « التلف فى ز من الخيار » كه موضوع حكم به ضمان غير ذىالخيار
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 453
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤٥٣