در سه خيار زمانى هم اگر پس از قبض و در زمان خيار تلف شود طرفى كه خيار ندارد ضامن است نه مطلق حتى قبل از قبض . از اينجا باز گريز مىزنند به اين كه قاعدهء مورد بحث ما شامل خيار تأخير نمىشود زيرا در خيار تأخير فرض اين است كه هنوز مشترى متاع را قبض نكرده و تلف قبل از قبض است و ديديم كه اين مورد مشمول قاعدهء مسلم ديگرى است و ربطى به مسألهء ما ندارد .
قوله : وامّا عموم الحكم للثمن و المثمن بان يكون التلف . . . :
قانون « التلف فى ز من الخيار ممن لاخيار له » و خلاصه اين كه تلف در زمان خيار ، از ملك غير ذىالخيار است و او ضامن است ، آيا مخصوص مثمن و مبيع است چنانكه در تعبير معروف مىگويند : « كل مبيع تلف فى زمن الخيار فهو من مال من لاخيار له » ؟ يا شامل ثمن هم مىشود به اين معنى كه اگر در زمان خيار مخصوص بايع ، ثمن در نزد وى تلف شد مشترى ضامن است و خسارت به او مىخورد ؟
به نظر شيخ اعظم عموميت بعيد نيست و به دو دليل قابل قبول است :
1 . مناطى كه قبلًا دو بار تكرار شد : يك بار در فراز « بل ظاهره انّ المناط . . . » و بار ديگر در فراز « فلم يبق فى المقام الّا ما يجوز الركون . . . » و اين مناط شامل هريك از تلف ثمن و مثمن مىشود . ظاهر عبارت شهيد اول در دروس هم عموميت بود ، آنجا كه فرمود : « بالقبض ينتقل الضمان الى القابض اذا لم يكن له خيار » مفهومش اين بود كه اگر قابض داراى خيار باشد . او ضامن نيست و فرد غير ذىالخيار ضامن است و اطلاق كلامش قبض هريك از ثمن يا مثمن را شامل مىشد .
2 . استصحاب ضمان مشترى : قبل از قبض و اقباض ثمن قطعاً مشترى ضامن بود و اگر ثمن نزد او تلف مىشد مىبايستى از عهده برآيد ، حال پس از قبض ثمن از سوى بايع و در زمان خيار بايع ، اگر ثمن تلف شد آيا باز هم مشترى ضامن است يا ضمان به بايع منتقل شد ؟ استصحاب بقاء ضمان مشترى جارى مىشود .
قوله : و توهم عدم جريانه . . . : اگر كسى بگويد ما قاعدهاى داريم كه از عمومات و ادلهء اجتهادى مستفاد مىشود و آن اين كه ضمان از مال مالك است « التلف من المالك » يا « الخراج بالضمان » از اين عموم ، فرض قبل از قبض ثمن خارج شده و اگر تلف شد با اين كه ملك بايع شده ولى مشترى ضامن است و فرض پس از قبض خارج شده و تحت عموم باقى است و خود بايع كه مالك است ضامن است و استصحاب ضمان مشترى نسبت به ثمن تا بعد از قبض با اين قاعدهء اجتهادى معارض است و واضح است كه با وجود قانون اجتهادى نوبت به استصحاب كه اصل عملى است نمىرسد . مرحوم شيخ در پاسخ اين توهم مىفرمايد :
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 452
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤٥٢