نداشت كه منافع مال او باشد « 1 » پس در مورد خيار عيب تصريح دارند كه بالاجماع از بحث خارج است و ملكيت به نفس عقد حاصل مىشود ( همينطور كه خيار غبن و رؤيت چنين است . ) و محل بحث مشهور با شيخ طوسى قدر مسلم در خيار شرط و حيوان و مجلس است .
غير ذىالخيار ضامن مبيع است
چهارم از احكام خيارات اين است كه ضمانت مبيع در زمان خيار بر عهدهء كسى است كه خيار ندارد ، يعنى اگر تلف شد آن طرفى كه خيار ندارد ضامن است و از مال او تلف شده ( خواه مشترى باشد يا بايع ) و قاعدهء معروفى هم هست كه بر سر زبانها است « كل مبيع تلف فى ز من الخيار فهو ممن لاخيار له » البته اين سخن بر مسلك مشهور در مسألهء قبل است كه به نفس عقد ، قائل به نقل و انتقال بودند و مىگفتند مبيع ملك مشترى شده ولى متزلزل است و گرنه بر مسلك شيخ طوسى كه تا خيار منقضى نشود مشترى مالك نمىشود ، در مدت خيار ، بايع مالك مبيع است و قاعده اين است كه هركس مالك است ضامن است چون ملازمه است بين مالكيت و ضمان « التلف من المالك » .
حال اصل اين كه اگر مبيع در زمان خيار تلف شد آن طرفى كه خيار ندارد ضامن است ، فىالجمله مسلّم است يعنى با قطعنظر از اين كه مطلقاً و در همهء خيارات چنين باشد يا در بعضى از آنها و با قطع نظر از اين كه در خيار مخصوص به يكى از طرفين باشد يا در خيار مشترك ، كه تفصيل اين مطالب در ضمن اين مسألهء خواهد آمد .
توضيح مسأله : آنجا كه خيار مخصوص مشترى باشد گاهى از جهت حيوان است يعنى خيار حيوان است كه مخصوص مشترى است ( در جاى خودش ذكر شد كه « صاحب الحيوان بالخيار . . . » و صاحب حيوان فعلًا مشترى است نه بايع كه قبل از معامله چنين بود . ) در اين فرض قطعاً بايع ضامن مبيع است و اگر حيوان ظرف سه روز تلف شد بايد بايع از عهده برآيد و دليل مسأله علاوه بر نفى خلاف يا اجماع ، چهار روايتى است كه در مسئلهء قبل گذشت و مورد آنها خيار حيوان و شرط بود و به روشنى دلالت داشتند بر اين كه « فهو من مال البايع » ، « ضمان ذلك على البايع » و . . . .
و گاهى خيار شرط است كه در متن معامله براى خصوص مشترى جعل خيار كردهاند ، در اين فرض نيز اگر در مدت خيار تلف شد بايع ضامن است و دليل مطلب علاوه بر اجماع ، ذيل صحيحهء ابن سنان است كه در مسألهء قبل گذشت و صريحاً فرمود : « و ان كان بينهما شرط اياماً معدودة فهلك فى يد المشترى فهو من مال بايعه »
هامش
( 1 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 126 .