4 . عبارت دروس كه در اوايل مسأله آورديم و مأخذ خلاف را بيان مىكرد ، ظهور دارد در اين كه هر خيارى كه مانع شود از تصرف در مبيع در محل بحث داخل است و از خياراتى است كه ملك بر انقضاء آنها متوقف است و خيار مجلس هم مانع از تصرف است پس آن هم از قسم خيارات محل بحث است .
5 . عبارت ابن سعيد در جامع نيز شامل خيار مجلس مىشد كه در اوايل مسأله آورديم .
6 . خود شيخ طوسى در باب صرف مبسوط تصريح داشت كه خيار مجلس مانع از تصرف در عوضين است پس محل بحث است و از خياراتى است كه ملك متوقف بر انقضاء و ارتفاع آن است .
قوله : و من ذلك يظهر وجه آخر . . . : از همين شواهدى كه آورديم دليل ديگرى بر خروج خيار عيب و غبن و . . . از محل نزاع استفاده مىشود زيرا اين خيارات مانع از تصرف در عوضين نيستند و قبل از ظهور عيب و غبن و . . . مشترى حق دارد در مبيع تصرف كند . حال شيخ طوسى و اتباع او در اينگونه خيارات چه بگويند ؟ يا بايد بگويند : در اين موارد تا ظهور غبن و عيب نشده هم ملكيت هست و هم لزوم يعنى معامله صحيح و لازم است و مشترى مالك مبيع شده و حق تصرف هم دارد و پس از ظهور عيب ، مبيع از ملك مشترى درمىآيد و در ملك بايع داخل مىشود و تازه حقالخيار منجّز و فعلى مىشود . ولى چنين قولى در شأن شيخ طوسى نيست و فتوايى نيست كه از ايشان صادر شود پس اين خيارات از بحث خارج است و دخولش در محل كلام يكى از دو صورت را دارد كه هر دو نگفتنى است .
قوله : مع انّ كلامه : دليل ديگر بر خروج اين خيارات از محل بحث ، سخن علامه و خود شيخ طوسى است : كلام علامه در مختلف مثل تصريح است بر اين كه در باب خيار عيب ، تملك مبيع به خود عقد ، اتفاقى است و كسى در آن نزاع ندارد و وجه كالصريح بودن از استدلال علامه پيدا است كه فرموده :
مقتضى براى ملك موجود است و خيار صلاحيت مانعيت ندارد ، مثل بيع معيب « 1 » يعنى باب معيب مسلم است و جاى ديگر به ان قياس شده و باز همين علامه فرموده : منافاتى نيست بين ملكيت ( كه مشترى مالك مبيع باشد ) و خيار ( كه بايع هم خيار داشته باشد ) چنانكه در معيب چنين است « 2 » ( يعنى باز باب معيب مسلم است . ) خود شيخ هم در مبسوط تصريح كرده به اينكه اگر متاعى را خريد و نمائى از ان حاصل شد سپس عيبى در مبيع يافت ، حق دارد خود مبيع را رد كند ولى منافع و نمائات آن ، مال خود مشترى است . به دو دليل يكى اجماع و ديگرى حديث نبوى « الخراج بالضمان » كه هركس ضامن است منافع هم مال او است و اگر ملك او نبود وجهى
هامش
( 1 ) . مختلف ، ج 5 ، ص 62 .
( 2 ) . همان .