به انقضاء خيار نيست . « 1 » مرحوم شيخ در رد اين دليل هم چند جواب دارند :
1 . اين روايات و فتوا در مقام بيان اين مطلب است كه مال عبد هم به تبع عبد به مشترى منتقل مىشود و به همان نحوى كه مشترى مالك عبد شده مالك اموال او هم مىشود وامّا اين كه چگونه و چه زمانى مالك عبد مىشود تا همان وقت مالك اموال عبد شود ؟ آيا از اول عقد يا پس از انقضاء خيار ؟ اينها از روايات و فتاواى آقايان در نمىآيد تا اين تعابير دليل قول مشهور باشد .
2 . مورد روايات مزبور ، عبد است و در مورد عبد ، خيار حيوان براى صاحب حيوان است و آن مشترى است پس روايات در جائى است كه خيار مخصوص مشترى است و خود شيخ طوسى هم در اين قسم با مشهور موافق است و ملكيت مبيع را به خود عقد مىداند نه به انقضاء خيار ،
و اگر كسى بگويد روايات باب ( كه مىگويد مال عبد هم به مشترى منتقل مىشود . ) اطلاق دارد و فرضى را هم كه شرط خيار براى بايع كنند شامل مىشود و اختصاص به خيار مشترى ندارد پس دليل بر مشهور است . جوابش اين است كه اين اطلاق ناتمام است چون روايات از حيث شرط خيار در مقام بيان نيست تا به اطلاقش تمسك شود . پس دليل هشتم هم مورد قبول شيخ اعظم نيست .
دليل نهم : قوله : و اشدّ ضعفا من الكل ما قيل من انّ المقصود . . . :
صاحب جواهر دليل ديگرى دارد و آن اين كه : مقصود متعاقدين عبارت است از انتقال ثمن و مثمن در حال عقد و تراضى طرفين بر همين واقع شده كه از هنگام معامله نقل و انتقال صورت پذيرد و هر طرف مالك مال ديگرى شود ، آنگاه از سه حال خارج نيست يا اين معامله از ريشه باطل است ( كه هيچكس اين را نگفته است . ) و يا صحيح است ولى نه بر طبق قصد و تراضى طرفين بلكه بر غير اين وجه ( يعنى آنها قصدشان از هنگام عقد بود ولى معامله و ملكيت از هنگام انقضاء خيار بيايد . ) اين هم اشكالش اين است كه بر خلاف قانون مسلم باب عقود است كه « العقود تابعة القصود » « و ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد » ، پس احتمال سوم متعين مىشود كه معامله به همان نحوى كه طرفين قصد كردهاند صحيح باشد و آن ملكيت از هنگام عقد است ، با اين حساب قول مشهور به راحتى ثابت مىشود . « 2 »
مرحوم شيخ مىفرمايد : اين وجه از همهء وجوه ضعيف قبلى ( وجه شش و هفت و هشت ) ضعيفتر است و در توضيح ضعف مىفرمايد : مدلول عقد عبارت است از اصل نقل و انتقال و مقصود طرفين هم همين است ، وامّا نقل و انتقال از حين عقد مفاد « بعت و اشتريت » نيست ، منتها از آنجا كه انشاء ، علت تحقق منشأ است و هرگاه علت محقق شد معلول هم مىآيد لذا داعى
هامش
( 1 ) . تذكرة ، ج 1 ، ص 499 .
( 2 ) . جواهر الكلام ، ج 23 ، ص 79 .