بگذارد ، نه اين كه بفرمايد چون تصرف او مبطل حقالخيار است اشكال دارد ، و وجه اولويت اين است كه نبود ملكيت از قبيل نبود مقتضى است ، و متعلق حق غير بودن و مبطل حق ديگرى بودن ، از قبيل وجود مانع است و با نبود مقتضى نوبت به استدلال بر وجود مانع نمىرسد و سزاوار اين بود كه به نبود مقتضى استناد كند در حالى كه اين كار را نكرده و به وجود مانع استدلال كرده پس معلوم مىشود ايشان هم مثل مشهور اصل ملك را به خود عقد مىداند و لزوم را به انقضاء خيار منوط مىكند .
2 . قوله : و منها انه ذكر فى باب الصرف . . . : باز شيخ طوسى در كتاب مبسوط در بيع صرف فرموده :
متصارفان مىتوانند در مجلس معامله صرف ، دوباره مالى را كه بهدست آوردهاند به ديگرى بفروشند و بهمحض شروع در بيع دوّم ، خيار مجلس منقطع مىشود « 1 » ولى همين شيخ طوسى در باب هبه فرموده : اگر كسى مالى را به كسى هبه كند سپس آن را بفروشد گرچه با اين بيع رجوع در هبه حاصل مىشود و هبه باطل شد ولى خود اين بيع صحيح نيست چون در ملك طرف نبوده و بايد بيع در ملك باشد . « 2 »
محل شاهد در بخش اول است كه بيع دوباره در مجلس معامله باشد و اگر شيخ هم مثل مشهور ملك را به خود عقد نمىدانست بلكه با انقضاء خيار مىدانست بيع دوباره را نبايد تجويز مىكرد چون در غير ملك واقع شده ( اگرچه همين موجب فسخ بيع اول مىشود ولى خودش صحيح نيست مثل باب هبه كه ذكر شد . ) از فتواى شيخ طوسى به جواز بيع دوباره ، به ضميمهء اين كه بيع بايد در ملك باشد ، به خوبى استفاده مىشود كه ايشان مثل مشهور ملك را به خود عقد مىداند .
قوله : و ربّما ينسب الى المبسوط : صاحب مصابيح هم به شيخ طوسى نسبت كه با مشهور موافق است و شاهد را اين ذكر كرده كه اگر يكى از طرفين معامله كه داراى خيار است مفلّس شد آيا خيار دارد يا نه ؟
شيخ طوسى فرموده : آرى خيار دارد و مىتواند معاملهء خيارى را امضا يا فسخ كند به اين دليل كه خيار ، ابتداء ملك نيست تا مفلس محجور از آن باشد ، بلكه ادامهء ملك استچون ملك به خود عقد درست شده « 3 » صاحب مصابيح از اين حكم شيخ طوسى استفاده كرده كه ايشان موافق مشهور است و خود عقد را موجب ملك مىداند و انقضاء خيار دخيل در تحقق ملك نيست .
شيخ اعظم مىفرمايد : اين نسبت خالى از اشكال نيست و اگر كسى بقيهء عبارت مبسوط را در مسألهء مفلّس شدن ذىالخيار ملاحظه كند تصديق خواهد كرد كه اين نسبت ناتمام است و جاى تأمل دارد .
هامش
( 1 ) . همان ، ص 96 .
( 2 ) . همان ، ج 3 ، ص 304 .
( 3 ) . مصابيح ، خطى ، ص 116 .