فقط در صورتى ثابت مىشود كه ملك به مشترى منتقل شده باشد ( و هنوز كه خيار منقضى نشده ، منتقل به مشترى نشده ) و اگر خيار مخصوص مشترى باشد حق شفعه براى شفيع ثابت است زيرا به نفس عقد ، مشترى مالك شد و اگر چنانچه در مدت خيار ، معامله را فسخ نكرد شفيع حق دارد اخذ به شفعه كند . « 1 » ( از اين عبارت تفصيل استفاده مىشود كه اگر خيار ، مخصوص بايع يا مشترك باشد پس از انقضاء خيار ملكيت مىآيد ، و اگر مخصوص مشترى باشد از هنگام عقد مىآيد و شيخ طوسى در خيار مختص بايع يا خيار مشترك با مشهور مخالف است نه مطلقاً . )
اگر كسى بگويد : عبارت مبسوط و خلاف در خيار مجلس بود و عبارت مبسوط در باب شفعه در خيار شرط است و ربطى به هم ندارند تا شاهد ما باشد ، شيخ طوسى مىفرمايد : در جاى خود توضيح دادهايم كه حكم خيار مجلس و شرط يكى است و از اين جهت فرقى ندارد پس شاهد مسأله مىشود .
شيخ اعظم مىفرمايد : شايد مدرك نسبت خلاف به شيخ طوسى با مشهور ، همين عبارت مبسوط در باب شفعه باشد و گرنه عبارت شيخ در خلاف قابل توجيه بود بهگونهاى كه با مشهور بسازد و مخالف نباشد .
قوله : و يمكن ان يستظهر من مواضع من المبسوط :
در اين فراز مىفرمايد : ما از فرازهاى مختلف كلام شيخ در كتاب مبسوط مىتوانيم استظهار كنيم كه ايشان هم با مشهور موافق است و ملكيت را به نفس عقد مىداند و لزوم را با انقضاء خيار ، نه اصل ملكيت را و آن موارد عبارتند از :
1 . ايشان در جاهاى مختلف در مقام استدلال بر اين كه غير ذىالخيار در مدت خيار حق تصرف در منتقل اليه ندارد ، به اين مطلب استدلال كرده كه چون تصرف موجب ابطال حق ذىالخيار مىشود لذا ممنوع است ، فىالمثل در باب بيع صرف كه يكى از متصارفين در مجلس معامله نقدى را كه دريافت كرده به فرد ثالث بفروشد « 2 » ( فرموده : اشكالش اين است كه حقالخيار طرف از بين مىرود . )
يا مثلًا در باب رهن كه مشترى متاعى را كه متعلق حقالخيار بايع است نزد فرد ثالثى رهن بگذارد « 3 » ( فرموده اشكالش اين است كه مبطل حق ذىالخيار است . )
از اين استدلالها استفاده مىشود كه ايشان هم مثل مشهور خود عقد را موجب ملك مىداند زيرا اگر به عقد ملكيت نمىآمد و پس از انقضاء خيار مىآيد . خوب بود شيخ بفرمايد غير ذىالخيار حق بيع مجدد يا حق رهن ندارد به اين دليل كه اصلًا مالك نيست تا بفروشد يا گرو
هامش
( 1 ) . مبسوط ، ج 3 ، ص 123 .
( 2 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 96 .
( 3 ) . همان ، ص 211 .