ولى شهيد اول در دروس مسأله را طرح كرده كه آيا مشترى به نفس عقد مالك مبيع مىشود يا پس از مدت خيار مالك شود ؟ در اين فرض هم آيا انقضاء خيار كاشف از مالكيت از اول بيع است ؟ يا ناقل است يعنى از حالا كه خيار منقضى شد مشترى مالك شد و مبيع به ملك او درآمد ؟ مسأله اختلافى است و منشأ خلاف اين است كه از طرفى ناقل خود عقد است و تمليك و تملك به خود عقد محقق مىشود نه به انقضاء خيار ، پس تملك مبيع به خود عقد حاصل مىشود . و اگر بپرسيد پس خيار براى چيست ؟
مىگوييم : غرض از خيار و فلسفهء آن استدراك و طلب تدارك مافات است كه دوباره بتواند مبيع را به ملك خود برگرداند و اين معنى با مالكيت مشترى از اول عقد منافات ندارد .
و از طرف ديگر غايت و هدف از مالكيت ، تصرف كردن و استفاده از ملك است و مشترى در زمان خيار حق تصرف ندارد و محروم و محجور است و از نبود اثر و فايده به نبود مؤثر ( خود ملكيت ) پى مىبريم پس ملك با انقضاء خيار حاصل مىشود ، سپس شهيد ادامه داده :
شيخ طوسى در خصوص آنجا كه خيار مختص به مشترى باشد قاطع شده به ملكيت مشترى از اول بيع ( اين سخن بر خلاف اطلاق كلام محقق و جماعت است كه به شيخ طوسى نسبت دادند كه حتى در فرض اختصاص خيار به مشترى هم مىگويد مالكيت مشترى متوقف بر انقضاء خيار است . ) سپس شهيد فرموده :
ظاهر كلام ابن جنيد اين است كه ملكيت متوقف است بر انقضاء خيار و تا منقضى نشود مشترى مالك مبيع نمىشود . « 1 » و اين فراز اطلاق دارد و فرض اختصاص خيار به مشترى را هم شامل است .
اين سخن شهيد از دو جهت گواهى مىدهد بر اين كه از نظر شيخ در فرض اختصاص خيار به مشترى ، مالكيت او نسبت به مبيع متوقف بر انقضاء نيست و اگر توقفى هست مال فرض خيار مشترك يا مختص به بايع است ( و ان دو جهت عبارتند از : 1 . فرمود : « و ربّما قطع الشيخ . . . » 2 . مدرك عدم ملكيت را منع از تصرف قرار داد و اين مال غير ذىالخيار است و در جائى كه خود مشترى ذىالخيار باشد حق تصرف دارد و اگر تصرف كرد معامله لازم مىشود . )
قال فى محكى الخلاف : سخن شيخ در خلاف : عقد به خود ايجاب و قبول ثابت و محقق مىشود ، آنگاه اگر مطلق و بدون هيچ قيد و شرطى باشد ، با منقضى شدن مجلس و جدا شدن از يكديگر ( تفرق بالابدان ) معامله لازم مىگردد و هيچكس حق فسخ ندارد و اگر مشروط به شرطى باشد ( خيارى براى خودشان قرار دهند . ) تا شرط منقضى نشود معامله لازم نمىگردد . آرى پس
هامش
( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 270 .