پس دليل دوم شيخ اصالة الصحة و حمل فعل مسلم بر صحت است ، همانطور كه در ساير تصرفات هم مطلب از اين قرار است مثلًا عبدى را كه فروخته در زمان خيار آزاد كند ، يا براى خودش بفروشد ، يا جاريهاى را كه رفروخته وطى كند همهء اينها كاشف از فسخ قبلى است تا اين كارهايش مشروع باشد از باب حمل فعل مسلمان بر صحت .
ولى اگر ذىالخيار به خود مشترى اذن در تصرف دهد و بگويد : تو مجازى اين متاع را براى خودت بفروشى آيا اين اذن به معناى اجازه و امضاى بيع خيارى و اسقاط حقالخيار است ؟ يا اذن كذائى منافاتى با حقالخيار و ارادهء فسخ ندارد ؟ اينجا است كه مىفرمايد : حكم به اجازهء بيع و اسقاط خيار با اذن مذكور ، مشكل است زيرا آن مقدارى كه به حكم اجماع و روايات ، مسلم و ثابت است اين است كه تصرف ذىالخيار در « منتقل اليه » اجازه و امضاى بيع است ( چه اين كه تصرفش در « منتقل عنه » فسخ بيع است ) ولى مجرد اذن ذىالخيار كه تصرف محسوب نمىشود .
قوله : و انما حكم بالسقوط فى التصرف : اگر كسى بگويد : چگونه در فرضى كه مشترى با اذن ذىالخيار تصرف مىكرد شما حكم به نفوذ تصرف و سقوط خيار كرديد ؟ شيخ در جواب مىفرمايد :
آنجا نه بهخاطر اين بود كه مجرد اذن كافى است و مسقط خيار است بلكه بهخاطر اين بود كه مُسقط واقعى محقق شده بود و آن تصرف با اذن ذىالخيار بود كه قبلًا گفتيم مفوت محل خيار است و وقتى محل فوت شد كه عين باشد جاى خيار نيست و نوبت به بدل هم نرسيد ، چون سلطنت بر بدل متوقف بود بر خروج عين از ملك مشترى ، در حالى كه فعلًا متعلق حق ذىالخيار باشد كه در فرض اذن در تصرف ، اين هم منتفى است و لذا فرض تصرف با اذن را به فرض مجرد اذن نبايد قياس كرد .
آرى باب اذن خالى را به باب اذن مرتهن در بيع رهن قياس كنيد كه در آنجا هم اگر مرتهن به راهن اجازه داد كه عين مرهونه را بفروشد ، مجرد اذن در بيع ، حق رهن او را منتفى نمىكند بلكه تا عملًا بيع صورت نگيرد حق رهن باقى است ، در مورد بحث ما نيز مجرد اذن ، موجب سقوط خيار نيست بلكه اگر پس از اذن تصرف كرد و مبيع را فروخت اين تصرف موجب سقوط خيار است .
قوله : نعم يمكن القول باسقاطه : تا به حال كوشش كرديم در جهت نفى و تبيين اين كه مجرد اذن ، موجب سقوط خيار نيست . ولى در پايان مىفرمايد : ممكن است اذن را مسقط خيار بدانيم به اين دليل كه اذن مذكور متضمن رضايت ذىالخيار به عقد است و مناط هم رضاى قلبىاى است كه به قول يا فعلى ابراز شود و اين اذن كمتر از رضايت مشترى ذىالخيار به تقبيل جاريه نيست كه در صحيحهء ابن رئاب اين را رضا حساب كرد و مسقط خيار حيوان دانست .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 423
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤٢٣