2 . و يا به اين دليل كه تصرفى كه با اذن ذىالخيار انجام مىگيرد ( ناقل يا متلف ) موجب تفويت محل و موضوع حقالخيار است كه عين مبيع بود و اين تفويت با اذن خود ذىالخيار بوده ، بنابراين هم تصرف صحيح است و باطل نمىشود ، و هم حق ذىالخيار از عين ساقط مىشود ، و هم به بدل هم تعلق نمىگيرد چون انتقال به بدل در فرضى بود كه طرف حقى داشت و حلول كرده بود و فعلى بود و در مورد بحث ما با اذن او و تصرف مشترى ، اين حق ساقط شده است در نتيجه نه جاى خيار و اخذ عين است و نه جاى خيار و اخذ بدل ، پس كلًا خيار طرف ساقط مىشود .
قوله : ولو اذن و لم يتصرف المأذون : در فراز قبلى اين بحث مطرح بود كه ذىالخيار اذن در تصرف داد و طرف هم تصرف كرد كه گفتيم اين تصرف مسقط خيار است . حال در اين فراز اين بحث مطرح است كه اگر ذىالخيار اذن در تصرف داد ولى طرف در متاع تصرفى نكرد يا هنوز تصرف نكرده است آيا به مجرد اذن خالى هم خيار آذن ساقط مىشود يا خير ؟ دو قول وجود دارد :
1 . علامه در قواعد « 1 » و تذكره « 2 » فتوا به سقوط خيار داده و از كتاب ميسيّه « 3 » نقل شده كه اين فتواى مشهور است ، برخى گفتهاند : شايد منشأ نسبت دادن سقوط خيار با اذن تنها ، به مشهور اين است كه خيال كردهاند مشهور كه در فرض قبلى ( اذن داد و تصرف هم آمد ) حكم به سقوط كردهاند بهخاطر تصرف نبود كه براى آن موضوعيت قائل باشند بلكه بهخاطر اذن در تصرف است و اين اصل است . « 4 »
2 . شهيد ثانى در مسالك « 5 » و محقق ثانى در جامع المقاصد « 6 » مجرّد اذن را موجب سقوط خيار ندانستهاند .
قوله : و الاولى ان يقال : نظر خود شيخ اعظم اين است كه : اگر ذىالخيار به فرد ثالث اذن دهد يا به خود مشترى اذن دهد كه « منتقل عنه » را به ديگران بفروشد آن هم براى خود ذىالخيار بفروشد نه براى مشترى ، چنين اذن در تصرفى فسخ محسوب مىشود و به نفس اذن ، معاملهء قبلى فسخ شد و دليل فسخ بودن يكى حكم عرف و قضاوت عقلاى عالم است كه اينطور مىفهمند و حكم مىكنند و ديگرى اين است كه اگر اين اذن را فسخ ندانيم لازمهاش اين است كه ذىالخيار مسلمان خواهان فروش مال مشترى براى خودش است و اين كار قبيح است و فعل مسلمان بايد بر وجه صحيح و مشروع حمل شود و راهش اين است كه اذن او را فسخ بدانيم تا بهدنبال آن ، بيع براى خود ذىالخيار مشروع باشد .
هامش
( 1 ) . قواعد ، ج 2 ، ص 68 .
( 2 ) . تذكرة ، ج 1 ، ص 528 .
( 3 ) . مفتاح الكرامه ، ج 4 ، ص 589 .
( 4 ) . همان .
( 5 ) . مسالك الافهام ، ج 3 ، ص 213 .
( 6 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 305 .