شيخ طوسى هم در مبسوط تصريح دارد به اين كه اگر يقين كنيم كه بايع ذىالخيار راضى است به اين كه مشترى جاريه را وطى كند خيارش ساقط مىشود . « 1 » پس ملاك رضايت است از هر طريقى كه كشف شود ( از راه اذن يا راه تصرف و . . . ) و روايت سكونى « 2 » هم مؤيد اين مطلب است زيرا از روايت برمىآيد كه مجرد عرضه كردن مبيع براى فروختن ، التزام مشترى به معامله محسوب مىشود و همين كافى است . در نتيجه ما طرفدار اين هستيم كه مجرد اذن در تصرف هم مسقط خيار بايع است ولو تصرفى هم نكرده باشد .
حصول ملك با خود عقد يا با انقضاء خيار
به دنبال حكم سوم از احكام خيار كه منع از تصرف غير ذىالخيار در مدت خيار يا جواز اين تصرف بود ، اين مسأله را مطرح مىكنند كه آيا مبيع به نفس عقد بيع به ملك مشترى داخل مىشود ؟ يا پس از انقضاء خيار بايع ، مشترى مالك مبيع مىشود ؟ دو نظريه در اين ارتباط مطرح است .
1 . به نظر مشهور فقهاء خود عقد مملّك است و مبيع به نفس عقد به ملك مشترى در مىآيد ( چه اين كه ثمن هم به نفس عقد ملك بايع مىشود ولى چون ثمن غالباً نقد رايج و كلى است و به ذمه مىآيد مطرح نشده و مثمن غالباً عين خارجى است و مورد بحث قرار گرفته . ) و فايدهء خيار داشتن اين است كه در مدت خيار ، ملكيت متزلزل است و ذىالخيار قدرت دارد با اعمال خيار و فسخ كردن ، سبب ملك را كه عقد است بردارد و زائل كند ( نه اين كه نقش خيار اين باشد كه تا خيار هست طرف مالك نشده و حق تصرف ندارد . ) بنابراين از ديدگاه مشهور خيار حقى است براى ذىالخيار در ملك طرف مقابل كه مىتواند آن ملكيت را بههم بزند و به ملك خود برگرداند .
2 . محقق اول و گروهى از فقهاء « 3 » از شيخ طوسى نقل كردهاند كه ايشان اصل ملكيت را بر انقضاء خيار متوقف كرده و فرموده : پس از تحقق عقد بايد مدت خيار هم سپرى شود آنگاه مشترى مالك مبيع شود ضمناً خيار گاهى مخصوص بايع است و گاهى مخصوص مشترى و گاهى ميان هر دو مشترك است و اطلاق سخن محقق و جماعتى اين است كه شيخ طوسى فرقى ميان سه صورت نگذاشته و حتى در فرض اختصاص خيار به مشترى هم فتوايش اين است كه تا زمان خيار مشترى منقضى نشود ، مالك مبيع نمىگردد .
و علامه در تحرير صريحاً فرموده : فتواى شيخ فرض اختصاص خيار به مشترى را هم مىگيرد و اختصاص به دو فرض ديگر ندارد « 4 » كه بالاتر از ظهور اطلاقى كلام محقق و جماعت است .
هامش
( 1 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 83 .
( 2 ) . وسائل الشيعه ، ج 12 ، ص 359 ، باب 12 ، ح 1 .
( 3 ) . شرايع ، ج 2 ، ص 23 ؛ كشف الرموز ، ج 1 ، ص 461 و . . . .
( 4 ) . تحرير ، ج 1 ، ص 168 .