در شرف آزاد شدن است و به محض اين كه مولاى او مرد از سهم فرزندش آزاد مىشود و در نتيجه مفوّت حق ذىالخيار از عين مال است . حال بنابراين كه تصرف غير ذىالخيار در زمان خيار مطلقاً جايز باشد بحثى نيست ولى بنابراين كه تصرف متلف جايز نباشد آيا تصرفى هم كه متلف نيست ولى مفوت حق خيار طرف نسبت به خود عين است ، اين هم ممنوع است يا خير ؟ در اين رابطه خود مانعين از تصرف دو گروه شدهاند :
1 . اكثر آنان طرفدار جواز اين تصرف مىباشند از جمله علامه در قواعد « 1 » محقق ثانى در جامع المقاصد « 2 » و همين قول از مبسوط شيخ طوسى « 3 » و غنيهء ابن زهره « 4 » و خلاف شيخ طوسى « 5 » حكايت شده است ولى اين قول با مبناى امثال شيخ طوسى سازگار نيست زيرا ايشان معتقد است كه تا زمان خيار منقضى نشود ، متاع ، ملك مشترى نمىشود با اين مبنا چگونه فتوا دادهاند به جوزا وطى و استيلاد در زمان خيار بايع ؟ ! شهيد اول در دروس در صدد توجيه برآمده و فرموده :
اين فتواى شيخ طوسى حمل مىشود بر جايى كه خيار مخصوص واطى باشد ( خيار در معاملهء امه سه احتمال دارد : 1 . مخصوص مشترى واطى باشد 2 . مخصوص بايع باشد 3 . مال هر دو باشد . ) و در احتمال دوم و سوم وطى مشترى جايز نيست ولى در فرض اول جايز است و نظر شيخ طوسى هم اين فرض است كه خيار مخصوص مشترى است و حق وطى دارد و خود وطى به معناى اجازه و امضاى بيع از سوى مشترى است . « 6 » ولى بعضى به شهيد اشكال كرده و گفتهاند : عبارت شيخ طوسى قابل حمل بر اين صورت نيست . پس اشكال به شيخ طوسى بر مبناى خودش باقى است .
2 . عدهاى از مانعين هم اين قسم از تصرف را منع كردهاند مثل علامه در تذكرة « 7 » شهيد در دروس « 8 » و دليل اينها آن است كه وطى باعث مىشود كه عين ، در معرض اين باشد كه حق طرف از خود عين فوت شود و غير ذىالخيار به هيچوجه حق ندارد كارى كند كه عين تلف شود يا حق ذىالخيار از عين فوت شود . ( وجه تعبير به در معرض بودن اين است كه شايد با وطى حامله نشد و امولد نگرديد ، در اين صورت مانعى از رد عين نيست و شايد مستولده شد كه مانع از ردّ است و لذا وطى در معرض فوت حق بودن است .
فرع دوّم : تصرف متلف و ناقل از ملك غير ذىالخيار محل بحث واقع شد و خيلىها منع كردند و شيخ اعظم مايل به جواز بودند ، حال بنابراين كه اينگونه تصرفات جايز باشد . اجاره
هامش
( 1 ) . قواعد ، ج 2 ، ص 70 .
( 2 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 313 .
( 3 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 83 .
( 4 ) . غنية النزوع ، ص 221 .
( 5 ) . خلاف ، ج 3 ، ص 23 .
( 6 ) . دروس ، ج 3 ، ص 271 .
( 7 ) . تذكرة ، ج 1 ، ص 534 .
( 8 ) . دروس ، ج 3 ، ص 271 .