نافذ نيست امّا تصرفاتى كه بدنبالش طرف ضامن به بدل شود ، اين موردنظر آقايان نيست و فرض ما اين مورد است .
شيخ مىفرمايد : اين توجيه خيلى بعيد است زيرا از قائلين به جواز تصرف ، مسئلهء رجوع به بدل ظاهر نشده تا بگوييم : مراد آقايان تصرف بدون ضمان به بدل است . آرى فقط در مسألهء عتق و اسيتلاد ( كه مشترى در زمان خيار بايع ، عبد را آزاد كند يا جاريه را مستولده كند ) صحبت از رجوع به بدل شده است .
بنابراين مسأله از حيث انتقال به بدل يا عدم انتقال آن در غايت اشكال است .
قوله : ثم على القول بانفساخ العقد الثانى . . . : پس اين كه با فسخ عقد اول آيا عقد ثانى هم منفسخ مىشود يا نه مشكل شد ولو ما جانب عدم را ترجيح مىداديم ، حال بر فرض كه عقد ثانى هم چون مبتنى بر اولى است منفسخ شود و مهر بطلان بخورد ، آيا از هنگام فسخ عقد اول منفسخ شود يا از اصل و ريشه ؟
( مثلًا اول ماه عقد اول واقع شده ، وسط ماه عقد ثانى ، آخر ماه عقد اول فسخ شد آيا عقد ثانى از همان وسط ماه كه منعقد شد باطل مىشود يا از حالا كه فسخ آمد ؟ ، پس در پانزده روز عقد ثانى ، ثمره در منافع مستوفات و غير مستوفات ظاهر مىشود . ) در اين رابطه دو قول است :
1 . صاحب مقابيس قول دوم را اختيار كرده كه بيع ثانى از اصلش منفسخ مىشود ، به اين دليل كه قانون فسخ اين است كه هريك از طرفين عوض را از ملك طرف ديگر تلقى كند ، يعنى مشترى اول ثمن را از ذىالخيار تلقى كند ، ذىالخيار هم مثمن را از ملك مشترى اول تلقى و دريافت كند و معنى ندارد كه فاسخ ذىالخيار ملك و مثمن را از مشترى دوم تلقى كند و لذا ناگزير با فسخ عقد اول عقد ثانى هم منفسخ شود و عين مبيع به ملك مالك اول ( مشترى اول ) درآيد تا از ملك او به ملك فاسخ ( ذىالخيار ) منتقل شود . « 1 »
2 . مگر كسى ملتزم شود به اين كه عاقد دوم ( مشترى ثانى ) تا زمان فسخ ذىالخيار مالك عين است و از زمان فسخ مالكيت او هم قطع مىشود و مبيع به ملك مشترى اول برمىگردد ، آنگاه فاسخ ، ملك را از او تلقّى مىكند تا قانون فسخ هم محفوظ بماند ، ولى اشكال اين التزام آن است كه ما در شرع مقدس ملك موقت نداريم تا كسى بگويد : مشترى دوم تا زمان فسخ ، مالك است نه بيشتر ، ولى با « فافهم » اشاره مىكنند به اين كه اوّلًا ملك موقت داريم مثل وقف منقطع ، و ثانياً در حقيقت ملك موقت نيست بلكه ملك متزلزل است و مثل ساير ملكهاى متزلزل مىماند كه در دست مشترى اول هم بود باز مالكيت او مادامى بود كه ذىالخيار فسخ نكند .
هامش
( 1 ) . مقابيس ، ص 200 .