بلى در فرض نقل جايز يك مطلب هست و آن اين كه عاقد اول يا ذىالخيار حق دارد مشترى را ملزم كند كه از هبهاش رجوع كند يا بيع دوم را فسخ كند تا خود عين به ملك ذىالخيار برگردد و دليل اين حق اجبار ، آن است كه بدل دادن براى حيلولت عاقد دوم است بين ذىالخيار و عين و بدل كذائى فقط در فرض تعذر مبدل متصور است و با تمكن از تحصيل عين ، همين لازم است . پس فرق است ميان نقل لازم و جايز .
ولى اين هم قابل جواب است به اين كه قبول داريم كه بدل حيلوله در جائى است كه مبدل متعذر باشد ، ولى اين حرف مال جائى است كه مبدل متعذر بر ملك مستحق بدل باقى باشد مثل انگشترى كه گم شده يا به دريا افتاده يا مالى كه غصب شده يا عبدى كه آبق شده كه در همهء اينها مال بر ملك مالكش باقى است و چون طرف ، باعث گم شدن و به دريا افتادن و . . . شده ؛ بايد بدل بدهد تا عين مبدل پيدا شود و . . .
ولى در مانحن فيه مبدل كه عين مبيع باشد بر ملك ذىالخيار باقى نيست و فرض اين است كه فروخته و از ملك خود منتقل كرده ، در اينجا اگر مشترى به فرد ثالث فروخت و منتقل كرد سپس ذىالخيار اعمال خيار كرد ، جاى بدل حيلولت و تمكن از مبدل و اين حرفها نيست . و به بيان شيخ اعظم :
عين مبيع ملك عاقد دوّمى شده و فسخ ذىالخيار اقتضا دارد كه معوض از ملك همان كسى خارج شود كه عوض در ملك او داخل مىشود و كسى كه عوض و ثمن به او برمىگردد عاقد اول است ، آنگاه محال است كه معوض از ملك عاقد ثانى خارج شود ولى عوض به ملك عاقد اول برگردد ؛ وقتى اين محال شد قهراً بدل معوض بر عاقد اول مستقر مىشود و بايد از عهده برآيد و هيچ دليلى نداريم بر الزام عاقد اول به تحصيل مبدل با فرض دخول مبدل در ملك فرد ثالث ولو به نقل جايز باشد و گوشههايى از اين بحث در خيار غبن گذشت .
قوله : و لكن قد تقدم ان ظاهر عبارة الدروس . . . :
تاكنون تلاش فراوانى كردند تا ثابت كنند كه تصرفات مشترى در منتقل اليه ولو به نحو تصرف ناقل ، جايز و صحيح و لازم است و اگر ذىالخيار معاملهء اول را فسخ كرد بدل را از مشترى اول مىگيرد . حال در اين فراز اين مطالب را تخريب مىكنند و مىفرمايند : ظاهر شهيد اول در دروس « 1 » و ابن سعيد حلى در الجامع « 2 » اين است كه فقهاء اتفاق نظر دارند بر اين كه تصرف غير ذىالخيار در منتقل اليه در زمان خيار طرف ، نافذ نيست و اين خلاف گفتهء ما است و در واقع آن سخنان كه ما گفتيم خلاف اجماع است .
قوله : و توجيهه بارادة التصرف . . . : و اين كه كسى بخواهد آن سخن فقهاء ( مبنى بر عدم نفوذ تصرفات كذائى ) را توجيه كند و بگويد منظور آقايان تصرفى است كه به دنبالش ضمان نباشد اين
هامش
( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 302 .
( 2 ) . الجامع للشرايع ، ص 248 .