جمله بيع او نافذ باشد و لازم نيست براى هميشه مالك و مسلط باشد تا نقل و تمليك او صحيح و لازم باشد . وامّا اين كه وقتى بايع اولى ( ذىالخيار ) معامله را فسخ كرد عقد اول كان لم يكن و نابود مىشود و . . . ، ما هم قبول داريم ولى اين زائل شدن نسبت به مابعد فسخ است نه از اوّل امر ، چون فسخ رفع عقد ثابت از حين فسخ است نه از حين عقد . ولذا ما محذورى از صحت و لزوم تصرف ناقل او نمىبينم .
قوله : و قد ذهب المشهور الى انّه لوتلف . . . : اين فراز شاهدى بر پاسخ شيخ از مقابيس است و آن اين كه اگر دو نفر معامله كردند و يك طرف ( مشترى مثلًا ) عوض را گرفت و ان را به فرد ثالث يا مشترى ديگر فروخت ، در حالى كه هنوز عوض ديگر ( ثمن مثلًا ) از مشترى اخذ نشده بود و قبل از قبض چون عين خارجى بود تلف شد ، در اينجا مشهور فرمودهاند : بيع اول خودبهخود منفسخ مىشود ولى بيع ثانى باطل نمىشود و مشترى اول كه به دومى فروخته و نمىتواند پس بگيرد ، ضامن است كه بدل مبيع را به بايع اول بدهد ( مثل يا قيمت ) . حال در اينجا هم عقد ثانى مبتنى بر عقد اول است و مع ذلك با تلف عوض قبل از قبض ، عقد اول منفسخ شد ولى عقد دوّم به حال خود باقى است ، پس سخن مقابيس ناتمام است .
اگر كسى بگويد قياس مانحن فيه به باب تلف يكى از دو عوض قبل از قبض ، معالفارق است زيرا در مانحن فيه تزلزل عقد مستند به يك امر ارادى و اختيارى است كه خيار باشد ولى در مورد تلف ، تزلزل عقد اول مستند به امر قهرى و اضطرارى است كه تلف عوض قبل از قبض باشد . پس نتوان حكم اين دو را يكى دانست شيخ اعظم مىفرمايد :
اين فرقگذارى تأثيرى در مطلب ما ندارد و از زاويهء مورد بحث ما فرق ميان تزلزل ارادى و قهرى نيست و ملاك ، مبتنى بودن عقد ثانى بر اول است و اگر اين كافى است براى زوال دوّمى نزد زوال اولى ، بايد در مورد مشهور هم كافى باشد و اگر كافى نيست كه نيست پس در مورد بحث ما هم نبايد كافى باشد .
قوله : ثم انه لافرق بين كون العقد : از نظر شيخ اعظم غير ذىالخيار در زمان خيار حق هر نوع تصرفى در مبيع يا منتقل اليه دارد ، چه تصرف متلف ، چه استيلاد كه كالتالف مىشود و چه تصرف ناقل ، حال مىفرمايد : ضمناً فرقى ندارد كه غير ذىالخيار به نقل لازم مال را به ديگرى منتقل كند يعنى به او بفروشد به بيع لازم ، يا به نقل جايز منتقل كند يعنى هبه كند در هر حال با فسخ ذىالخيار معاملهء اول منفسخ مىشود و بدل را مىگيرد ولى معاملهء ثانى به قوت خود باقى است ، سر مطلب اين است كه در نقل جايز ( مثل هبه يا بيع خيارى دوم ) همان مشترى اول و عاقد دوم حق دارد معاملهء دوم را فسخ كند و معناى تزلزل اين است نه اين كه بايع اول كه نسبت به معاملهء دوم اجنبى است او حق فسخ داشته باشد .
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 412
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤١٢