اينها با خيارات اصلى فرق دارند و در اينجا تصرف غير ذىالخيار در عين جايز نيست زيرا ظاهر شرط خيار كردن ( كه مثلًا تاده روز حق فسخ داشته باشم ) اين است كه شرط كننده خواهان بقاء ملك است يعنى در اين مدت ، عين باشد تا اگر خواست و فسخ كرد ، خود عين را استرداد كند و عين براى او مرضوعيت دارد ، از اين جهت تصرف ناقل و متلف جايز نيست .
بلكه مىتوان گفت در كليهء خيارات چه اصلى و چه جعلى مطلب از اين قرار است و حكمت وجود خيار ( شرعى يا جعلى ) عبارت است از اين كه ذىالخيار بتواند خود عين را استرداد كند و پس بگيرد . با اين تفاوت كه در خيارات مجعوله به جعل طرفين ( خيار شرط ) علت جعل خيار است و منافاتى ندارد با بقاء خيار معلالتلف ولو خيار مجعول ، زيرا سلطنت بر استرداد عين علت جعل خيار است نه علت مجمول كه خود خيار باشد پس منافاتى نيست كه عين هم تلف شد خيار شرط باشد و در خيار اصلى هم كه سلطنت مزبور حكمت خيار است نه علت تا حكم دائرمدار آن باشد و به طريق اولى با تلف هم خيار باقى است .
قوله : و عليه فيتعين الانتقال . . . : حال كه منافاتى نيست ميان اصل خيار و بقاء آن پس از تلف ، اگر چنانچه غير ذىالخيار در مبيع تصرفى نكرده بود و ذىالخيار فسخ كرد كه بحثى نيست و اگر تصرف كرده بود چنانچه تصرفش به نحو اتلاف بود و عين را تلف كرده بود معيّناً پس از فسخ حق دارد بدل بگيرد ( مثل يا قيمت ) وامّا اگر تصرفى كرده كه مانع است از انتقال عين از ملك متصرف ، مثلًا جاريهاى خريده بود و در مدت خيار ، فروشنده جاريه را وطى كرده و مستولده ساخته در اينجا تكليف چيست ؟
آيا حقالخيار مقدم است و باز هم بايع مىتواند فسخ كند و جاريه را برگرداند ؟ يا استيلاد وام ولد شدن مقدم است و قابل برگشت به بايع نيست و اگر فسخ كرد بدل را كه قيمت است مىگيرد ؟ دو وجه است :
1 . حقالخيار اولويت دارد چون او سابق بر استيلاد است و هر حق جلوتر باشد مقدم است .
2 . استيلاد مقدم است زيرا مانع شرعى از استرداد عين است و همانطور كه مانع عقلى ( تلف عين ) موجب مىشد كه اگر فسخ مىكرد معيّناً بدل را اخذ كند ، مانع شرعى ( استيلاد ) هم مثل مانع عقلى است ، پس اگر فسخ كرد بدل را مىگيرد .
مرحوم شيخ همين وجه ثانى را قوىتر مىدانند و اختيار مىكنند . و از كلام علامه در تذكره همين وجه ثانى آشكار مىشود ، آنجا كه در باب صرف فرموده : اگر يكى از متصارفين در مدت خيار ( در مجلس معامله ) نقدى را كه به او منتقل شده به فرد ثالث فروخت ، اين بيع دوم صحيح است و منافاتى هم با ثبوت خيار براى متعاقدين ندارد « 1 » در اينجا هم صحت استيلاد و تقديم آن ، منافاتى با وجود خيار ندارد .
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 514 .