سلطنت دارد بر فسخ عقد و در اين جهت فرقى ميان وجود عين و فقد و تلف آن نيست و شاهد مطلب تفاسخ طرفين است پس از تلف ثمن و مثمن ، و تفاسخ يعنى فسخ كردن هر دو طرف و شرعاً حق دارند پس از تلف همچنين كارى بكنند ، پس خيار حقى است كه طرف دارد و مىتواند معامله را فسخ كند چه عين ، موجود باشد يا تلف شده باشد ، آنگاه از اين ادلّه ، حكم تصرف و تلف استفاده نمىشود كه آيا طرف مقابل حق دارد در عين منتقل اليه تصرف كند يا نه ؟ تلف كند يا نه ؟ و وقتى حكم اين تصرفات از ادلّهء خيارات استفاده نشد برمىگرديم به عموم سلطنت مردمان بر اموال خودشان « الناس مسلطون على اموالهم » و به حكم اين عمومات غير ذىالخيار حق تصرف ( هر نوع تصرفى ) دارد و اگر پس از تصرف او ، ذىالخيار فسخ كرد و دسترسى به عين نبود نوبت به بدل مىرسد .
تنظير : در باب شركت دو يا چند نفر به صورت مشاع در زمين ، از ابتدا شريك ديگر حق شفعه دارد ولى اين حق مانع از آن نيست كه اين شريك سهم مشاع خود را بفروشد و به فرد ثالث منتقل كند و تصرف ناقل انجام دهد ، بلكه مجاز است منتهى شفيع هم حق دارد اخذ به شفعه كند و اگر عين موجود است به ملك خود برگرداند .
قوله : و مجرّد الفرق ينهما . . . : گويا كسى مىگويد : قياس معالفارق است زيرا در باب شفعه ، معامله شريك انجام شده و فرد ثالث ، مالك سهم مشاع شده و تا اخذ به شفعه نشده ملك او مستقر است نه متزلزل و حق شفعه عبارت است از سلطنت شفيع بر نقل و انتقال جديد ( و لذا به عين ثمن سابق نيست بلكه به مثل آن است ولو عين آن در نزد فروشنده موجود باشد . ) ولى حقالخيار چنين نيست بلكه خيار عبارت است از سلطنت فرد بر ازالهء عقد و ارجاع ملك به حالت سابقه و قبل از معامله ( و لذا عين مثمن را برمىگرداند و عين ثمن را اگر شخصى بوده پس مىدهد و تا عين موجود باشد جاى بدل و ثمن ديگر نيست . ) پس قياس درست نيست .
قوله : لايؤثر فى الحكم المذكور : مرحوم شيخ در جواب مىفرمايد : وجه الفرق مذكور را قبول داريم ولى اوّلًا اين تأثيرى در حكم مذكور ( جواز تصرف يا عدم آن ) ندارد و دليل آن نيست كه در مانحن فيه تصرف در منتقل اليه ممنوع باشد و ثانياً قبول نداريم كه ملك مشترى در باب شفعه مستقر شد . باشد بلكه ملكيت در آن باب اولى به تزلزل از ملك در مورد حقالخيار است زيرا اخذ به شفعه به اتفاق كلمه تصرفات مشترى را باطل مىكند و كسى نگفته جاى رجوع به بدل باشد . در حالى كه در مورد خيار چنين اتفاقى نيست بلكه اختلافى است و برخى مىگويند تصرفات صحيح است و اگر فسخ كرد نوبت به بدل مىرسد .
قوله : وامّا حق الرهن . . . : طرفدار منع تصرف ناقل و متلف ، گفت فرق است ميان تلف قهرى و
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 408
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٤٠٨