خودش بود ، بهتر بود به دليل اول استناد كند و بگويد چون مالك نيست و بلكه متعين همين بود ، نه اينكه به مانع بودن تصرف از اعمال خيار استناد كند كه در رتبهء بعد و فرع بر مالكيت است . پس ، از اين تعليل استفاده مىشود كه فتواى شيخ به منع تصرف مشترى ، مبتنى بر مبناى خاص او نيست .
قوله : بل لعل القول بعدم الانتقال . . . : نهتنها منع از تصرف مبتنى بر مبناى خاص شيخ نيست بلكه چهبسا بهعكس باشد يعنى جا دارد كسى بگويد : مبناى شيخ طوسى به عدم انتقال مبيع در زمان خيار به مشترى ، منشأش منع از تصرف است كه اين منع را مفروع عنه و مسلّم گرفته و بر همين اساس آن مبنا را اختيار كرده كه پس مالك نيست و گرنه چرا منع مىشد . و اين برداشت از تقرير شهيد در دروس استفاده مىشود كه مىفرمايد : در اين كه آيا مشترى به خود عقد مالك مبيع مىشود يا پس از انقضاء خيار مالك مىشود و انقضاء خيار هم آيا كاشفيت دارد از ملكيت از اول عقد يا ناقل ملك به مشترى است از حالا به بعد ؟ مورد اختلاف است و منشأ خلاف اين است كه : از طرفى ناقل خود عقد بيع است و غرض از خيار ، استدراك و جبران مال است و منافاتى با مالك بودن از زمان عقد ندارد . اين وجه كشف است .
و از طرف ديگر هدف و غايت از مالك شدن تصرف كردن است و فرض اين است كه در مدت خيار ، مشترى حق تصرف ندارد ، پس غايت ملك تامين نشده پس خود ملكيت نيست . اين وجه نقل است « 1 » و از اين بيان استفاده مىشود كه مالك نشدن بهخاطر ممنوعيت از تصرف است نه اينكه منع از تصرف بهخاطر عدم تملك باشد و اصل امتناع تصرف در زمان خيار ، مسلّم است و هر دو گروه ( مشهور و شيخ طوسى ) قبول دارند . مگر منظور آنان از منع تصرف ، اين باشد كه در زمان خيار ، تصرف لازم ممنوع است يعنى تصرفى كه ذىالخيار نتواند با فسخ خود ، آن را ابطال كند و اگر فسخ كرد طرف ضامن عين يا بدل نباشد ، چنين تصرفى ممنوع است و مىدانيم كه تصرف در زمان خيار اينگونه نيست . پس مراد منع از اصل تصرف نيست بلكه منع از نفوذ تصرف و لزوم آن است و چنين تصرفى از مشترى ممنوع است كه اگر مراد اين باشد فرازى كه با « بل لعل القول . . . » ذكر كرديم ناتمام است و مبناى شيخ طوسى مبتنى بر منع از تصرف نيست ، بل الامر بالعكس .
قوله : و الحاصل انّ كلمات العلامه . . . : سخنان علامه و شهيد و ديگران را تاكنون آورديم ، در پايان مىفرمايد كلمات آقايان در اين رابطه مضطرب است و خيلى شفاف نيست كه حتماً تصرف غير ذىالخيار در زمان خيار جايز است يا ممنوع است و به هر حال در مسأله در قول وجود دارد : 1 . منع از تصرف ناقل و متلف 2 . جواز آن .
هامش
( 1 ) . دروس ، ج 3 ، ص 270 .