قوله : ثم ان الظاهر عدم الفرق : آيا در مسألهء ما كه تعرف غير ذىالخيار باشد ، ميان تصرف در مبيع به نحو بيع و هبه و . . . با تصرف در آن به نحو عتق ( كه اگر عبد است آزادش كند ) فرق است ؟ يا نه ؟ به نظر ما فرقى نيست ، اگر جايز است همهء اينها جايز است و گرنه نه ، ولى از كلمات بعضى « 1 » استفاده مىشود كه فرق گذاشتهاند و ساير تصرفات را منع كردهاند ولى عتق را تجويز نمودهاند به اين دليل كه جانبعتق غلبه داده شده در شرع مقدس ، ( ولى اين ناتمام است زيرا معناى تغليب اين است كه اگر ، هم عتق و هم غير آن جايز بود جانب عتق غلبه دارد نه مطلقاً . )
و نيز به نظر ما فرقى ميان تصرف ناقل و متلف وجود ندارد ، اگر جاير است هر دو جايز است و گرنه نه ، ولى صاحب مقابيس فرق گذاشته و اتلاف را منع كرده ولى ساير تصرفات را ولو ناقل باشد جايز داشته منتها با اين بحث كه اگر ذىالخيار فسخ كرد آن تصرف ناقل ابطال مىشود و اين نقل مشترى منفسخ مىشود و عين به ملك بايع برمىگردد ، آن هم بحث است كه آيا نقل مشترى با فسخ بايع از اول منفسخ مىشود يا از حالا كه فسخ كرد منفسخ مىشود ؟ ثمرهء اين بحث هم در نمائات ظاهر مىشود كه اگر از اول فسخ شود نمائات و منافع مستوفات و غير مستوفات برمىگردد و فرد ثالث ضامن است و اگر از حين فسخ باشد منافع مال فرد ثالث است و اگر استيفا كرده ضامن نيست « 2 » و شايد وجه اين تفصيل آن است كه ساير تصرفات ، مانع از رد عين نيست زيرا فسخ مىكند و عين را پس مىگيرد ، ولى اتلاف مانع است پس در مسئلهء چهار قول شد :
1 . منع از تصرف مطلقا 2 . جواز تصرف مطلقاً 3 . جواز عتق و منع ساير تصرفات 4 . جواز تصرف ناقل و منع تصرف متلف .
قوله : حجة القول بالمنع انّ الخيار حق يتعلّق بالعقد . . . :
در اين فراز دليل قول اوّل را كه قول به منع و عدم جواز تصرف ناقل و متلف بود ، ذكر مىكنند و آن اين كه :
خيار حقى است كه به خود عقد تعلّق مىگيرد ( زيرا در آغاز خيارات در تعريف آن گفتيم : « الخيار ملك فسخ العقد » ، « او السلطنة على فسخ العقد » و . . . ) پس خيار داشتن يعنى مسلط بودن بر فسخ و ازاله عقدى كه واقع شده است و عقد هم به عوضين تعلّق مىگيرد ( چون ايجاب عبارت است از « بعثُ هذا بهذا » و متعلق بيع ، اين متاع در برابر اين ثمن است و هكذا قبول . ) پس خيار حقى است كه به واسطهء عقد به خود عوضين و عين ثمن و مثمن تعلق مىگرد و مفادش اين است كه من سلطنت دارم معامله را فسخ كنم و عين مبيع را كه از ملك من خارج شده و به مشترى منتقل شده دوباره به ملك خود برگردانم و ثمن را كه از ملك مشترى درآمده و به ملك من داخل شده مجدداً به ملك او مسترد كنم . آنگاه اگر خيار به خود عين مبيع تعلق گرفته و ذىالخيار در خود
هامش
( 1 ) . مفتاح الكرامة ، ج 4 ، ص 602 .
( 2 ) . مقابيس ، ص 200 .