قوله : و لكن خلاف الشيخ و ابن سعيد مبنى . . . : تا به حال قول به عدم جواز مطرح بود از اينجا زمينهسازى براى قول به جواز مىكنند . نخست مىفرمايند : ادّعاى اجماع عدهاى بر عدم جواز ، قابل قبول نيست زيرا مخالفت شيخ طوسى و ابن سعيد با قول به جواز و اختيار كردن عدم جواز مبنائى است يعنى آنها بر مبناى خودشان كه ملكيت را متوقف بر انقضاء زمان خيار مىدانند ، فتوا به عدم جواز تصرف مشترى در زمان خيار بايع دادهاند والّا اگر مبناى مشهور را داشتند معلوم نبود باز هم طرفدار عدم جواز مىشدند پس ادعاى نفى خلاف يا اجماع ناتمام است . سپس نمونههايى را ذكر مىكنند كه تصرف غير ذىالخيار در زمان خيار در مواردى مثل رهن و غيره از سوى فقهاى بزرگ تجويز شده است .
محقق در شرايع مىفرمايد : مشترى مىتواند مبيع را در زمان خيار رهن بگذارد ضمناً فرق ندارد كه خيار فقط براى بايع باشد ( كه مفروض بحث است ) يا براى مشترى باشد يا براى هر دو ( و رهن هم از جمله تصرفاتى است كه مانع از استرداد عين به بايع مىشود ، مع ذلك محقق تجويز كرده ، بلكه ظاهر كلام محقق در شرايع اين است كه مسأله در ما بين تمام كسانى كه طرفدار ملكيت هستند و مىگويند : به نفس عقد مشترى مالك متاع شود ( بر خلاف شيخ طوسى و ابن سعيد ) ، اجماعى است و همهء اينها رهن مبيع را در زمان خيار بايع جايز مىدانند . « 1 »
و باز ظاهر محقق در شرايع در باب زكات ، جواز تصرف غير ذىالخيار است چون فتوا داده به اين كه اگر مشترى مالك نصاب شود ( يك سال هم بگذرد ، ساير شروط هم باشد ) زكات بر او واجب مىشود و بايد زكات مبيع را اخراج كند با اين كه اين تصرّف مانع از خيار بايع مىشود ولى فرموده اشكالى ندارد بلكه لازم است ولو با ثبوت خيار بايع . « 2 »
البته مرحوم شهيد ثانى در مسالك كه شرح شرايع است در هر دو مورد رهن و زكات ، در جواز اين تصرف اشكال كرده ( اما جواز رهن اشكالش اين است كه موجب ابطال حق بايع است و مشترى حق ندارد اين كار را بكند و در حكم به وجوب زكات نيز همين اشكال را دارد . ) ضمناً در بيان اشكال بهگونهاى بيان كردهاند كه از مسالك استظهار مىشود كه خود محقق هم به منشأ اشكال معترف بوده كه اين كارها با حق خيار بايع منافات دارد . « 3 »
ظاهر كلام علامه هم در قواعد در باب رهن همين است كه تصرف مشترى در مبيع به گرو گذاشتن جايز است « 4 » باز جامع المقاصد كه شرح قواعد است به اين فتوا اشكال كرده به همان اشكالى كه از مسالك شهيد ثانى به محقق اول در شرايع مطرح شد . « 5 »
هامش
( 1 ) . شرايع ، ج 2 ، ص 77 .
( 2 ) . همان ، ج 1 ، ص 141 .
( 3 ) . مسالك ، ج 1 ، ص 360 .
( 4 ) . قواعد ، ج 2 ، ص 110 .
( 5 ) . جامع المقاصد ، ج 5 ، ص 54 .