قوله : لكن صريح كلامه فى التذكرة . . . : تا به حال ظاهر سخن محقق در شرايع و علامه در قواعد مطرح بود و جاى مناقشه و اشكال داشت كه شايد ظاهر مراد نباشد ، ولى علامه در تذكرة در باب بيع صرف ، صريحاً فرموده : تصرف در زمان خيار طرف بلامانع است « 1 » ( و نص قابل توجيه نيست . )
و نيز صريح كلام شهيد در دروس همين است چون ايشان در باب صرف فرموده : اگر يكى از طرفين بيع صرف ، در مجلس معامله نقدى را كه گرفته به فرد ثالث بفروشد اين بيع جايز است ( با اين كه تا مجلس باقى است رفيق او حقالخيار دارد و وى در زمان خيار طرف فروخته و تصرف ناقل مرتكب شده ولى شهيد تجويز كرده است . )
البته شيخ طوسى فرموده : اين بيع ممنوع است چون مانع استفاده ديگرى از حقالخيار مىشود « 2 » ولى شهيد در دروس فرموده : ما اين منع را قبول نداريم و مىگوييم : خيار ذىالخيار هم به قوت خودش باقى است « 3 » ( و پس از اعمال خيار عين كه نبود نوبت به بدل مىرسد و مثل يا قيمت را استرداد مىكند . )
علامه هم در مختلف در بيع صرف تصريح دارد به اين كه : غير ذىالخيار حق دارد مالى را كه به دستش رسيده به فرد ثالث بفروشد ضمناً حقالخيار طرف معامله اول هم باطل نمىشود . « 4 » ظاهر شهيد اول در لمعه نيز همين است ، بلكه صريح شهيد در لمعه در مسألهء رهن مالى كه متعلق خيار ديگرى است همين جواز است « 5 » ولو شهيد ثانى در شرح لمعه اين سخن ماتن را به گونهاى شرح كرده كه خالى از تكلف نيست . « 6 » ( يعنى فرموده : منظور اين است كه مشترى فعلًا پول ندارد كه بدهد و مبيع را نزد خود بايع رهن مىگذارد تا پول بياورد ، نه اين كه به فرد ثالث رهن دهد . ولى اين شرح و توجيه خلاف ظاهر است . )
قوله : و يمكن ان يقال انّ قول الشيخ و من تبعه . . . :
تا به حال مىگفتيم : شيخ طوسى و پيروان او كه تصرف را در زمان خيار منع مىكنند به دليل مبناى خاص آنها است كه ملكيت را منوط و موقوف به انقضاء خيار مىدانند . روى اين اصل مشترى در زمان خيار بايع ، مالك مبيع نيست پس حق تصرف هم ندارد ولى در اين فراز مىفرمايد : شايد منشأ منع شيخ طوسى و من تبع او ( ابن سعيد حلى ) اين مبناى خاص نباشد زيرا در مقام تعليل منع تصرف نگفتهاند : مشترى حق تصرف ندارد چون مالك نيست ، بلكه به اين استناد كردهاند كه : چون تصرف او موجب ابطال حقالخيار بايع مىشود لذا حق ندارد و اگر منع شيخ بر مبناى خاص
هامش
( 1 ) . تذكرة ، ج 1 ، ص 514 .
( 2 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 96 .
( 3 ) . دروس ، ج 3 ، ص 302 .
( 4 ) . مختلف ، ج 5 ، ص 117 .
( 5 ) . اللمعة الدمشقيّه ، ص 138 .
( 6 ) . شرح لمعه ، ج 4 ، ص 70 .