علامه در تحرير قول اول را تقويت كرده و وطى جاريه را سبب فسخ دانسته و فرموده : با اول جزء از اين تصرف ، فسخ حاصل مىشود و قبل از وطى فسخى نبوده « 1 » و هركس كه در باب هبه فرموده : اگر كسى متاعى را به ديگرى هبه كرد سپس همان متاع را به كسى فروخت اين عقد صحيح نيست . مثل محقق در شرايع « 2 » و شيخ طوسى در مبسوط « 3 » و ابن سعيد حلى در الجامع « 4 » و . . . ( منظور اين است كه با اين عقد رجوع حاصل مىشود ولى خود عقد صحيح نيست . ) لازمهء اين سخن ، قول به سببيت است و با اين قول سازگار است و گرنه چرا عقد صحيح نباشد ؟ !
اگر كسى بگويد : باب هبه چه ربطى به مورد بحث ما دارد ؟ جواب مىدهيم كه باب هبه و باب خيار يكى است يعنى رجوع از هبه با فسخ بالخيار مثل هم است و اگر تصرف در يكى سبب بود در ديگرى هم سبب است و اين است ربط دو باب به يكديگر .
مرحوم شهيد در دروس هم در باب هبه و هم خيار ، توقف كرده كه آيا با اين فعل ، فسخ و رجوع حاصل مىشود يا نه ؟ ولى در باب رهن فرموده : رهن ذىالخيار اشكالى ندارد . « 5 »
شهيد ثانى و محقق ثانى قاطعانه فتوا به حليت وطى جاريه دادهاند نظر به اين كه فسخ قبل از وطى ، با قصد و نيت فسخ كه مقارن با فعل وطى بوده ، حاصل شده « 6 » پس اينها طرفدار كشف هستند و قبلىها طرفدار سبب بودند . اين شد دو قول در مسأله .
قوله : ثم انّه لو قلنا بحصول الفسخ قبيل هذه الافعال : در اينجا ثمرهء قول به سببيت و كاشفيت را بيان مىكنند : اگر قائل به كشف شويم و بگوييم يك آن قبل از اين كارها ( نظير وطى جاريه ، بيع مبيع به ديگرى ، رهن آن ، هبهء آن ، عتق آن و . . . ) با ارادهء فسخ ، فسخ حاصل مىشود و اين كارها كاشف از آن است نتيجه اين است كه تمام اين كارها در ملك خود فاسخ انجام شده و ( تكليفاً جايز و حلال است و وضعاً هم ) آثار اين كارها بر آنها مترتب مىشود يعنى بيع فاسخ به ديگرى صحيح است ، ساير عقدهاى فاسخ ( رهن ، هبه و . . . ) صحيح است چون همهء اينها مصادف با ملك فاسخ بوده و تماماً در ملك او واقع شده و دليل مىگويد : بايد بيع در ملك بايع باشد ، عتق در عتق معتق باشد و . . . كه هست .
ولى اگر قائل به سببيت شويم و بگوييم به نفس اين كارها فسخ حاصل مىشود بايد بگوييم : اين تصرفات و لااقل جزء اوّل آنها ( در مواردى حرام تكليفى است مثل وطى و . . . ، و در مواردى هم ولو حرام تكليفى نيست ولى ) صحيح نيست و اثر بر آن مترتب نمىشود مثلًا اگر مبيع به بيع خيارى را مجدداً به ديگرى فروخت يا آزاد كرد و . . . ، اين عتق و بيع صحيح نيست ( ولو موجب
هامش
( 1 ) .
( 2 ) . شرايع ، ج 2 ، ص 231 .
( 3 ) . مبسوط ، ج 3 ، ص 304 .
( 4 ) . الجامع ، ص 367 .
( 5 ) . دروس ، ج 3 ، ص 271 .
( 6 ) . مسالك ، ج 3 ، ص 216 ؛ جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 310 .