قوله : قال فى التذكرة : لو قبّل الجارية بشهوة . . . :
اين فراز شاهدى است بر اين كه به بركت حمل فعل مسلم بر صحت ، مطلب در جانب فسخ فعلى آسانتر است و آن اين كه : علامه در تذكره فرموده : اگر مولى كنيزى را كه فروخته به ديگرى در زمان خيار از روى شهوت ببوسد يا لمس كند يا آميزش داشته باشد امّا نه در فرج ( چون وطى فرج به دليل تعبد شرعى حتماً فسخ است . ) اينگونه تصرفها نزد فقهاى اماميه فسخ فعلى محسوب مىشود و معنايش اين است كه لحظهاى قبل از اين كارها فروشنده ارادهء فسخ نمود سپس اين كارها را كرد و گرنه نمىكرد زيرا بدون ارادهء فسخ ، اين كارها در ملك غير حرام و زشت است و اصالة الصحة مىگويد فعل مسلمان را حمل بر صحّت كن زيرا اسلام او را از ارتكاب فبيع صيانت مىكند و چون مسلمان است به بركت اسلام انشاءاللَّه كار زشت نمىكند و اگر ارادهء امساك جاريه ( نگهداشتن او نزد خود ) نداشت اين كارها را نمىكرد چون معصيت است و مسلمان كار بد نمىكند . « 1 »
البته علامه از قول بعضى از شافعىها احتمال عدم فسخ فعلى بودن اين كارها را نقل كرده به اين دليل كه گاهى اين كارها همراه با تردد در فسخ و اجازه هم صادر مىشود پس نمىتوان به ضرس قاطع گفت :
حتماً اين كارها از ارادهء فسخ ناشى شده ، بدون اين اراده هم گاهى اين كارها را مىكند ، پس علامت فسخ نيستند و بايد ارادهء فسخ احراز شود . « 2 »
محقق ثانى هم در جامع المقاصد وقتى سخنان علامه را در قواعد نقل كرده كه فرموده : فسخ جاريه با يكى از اين كارها حاصل مىشود : با وطى او از سوى بايع ، با فروش دوبارهء او ، با آزاد كردن او در مدت خيار ، با بخشيدن او به ديگران ؛ ذيل اين فرمايشات فرموده : دليل فسخ فعلى بودن اين امور عبارت است از وجوب صيانت فعل مسلمان از حرام يعنى شرعاً ما وظيفه داريم كه تا راهى داشته باشد فعل مسلمان را بر وجه صحيح و مشروع حمل كنيم و حق نداريم بر وجه فاسد و نامشروع حمل كنيم و او را رمى به معصيت كنيم ، آرى اگر هيچ راه و محملى براى حمل فعل مسلمان بر صحت نبود ، حمل بر فساد و گناه مىشود . « 3 »
پس در جانب فسخ فعلى ميدان وسيعتر است و برخى از كارها هم علامت فسخ فعلى است ولو اگر اينها از ذىالخيار نسبت به « منتقل اليه » صادر مىشد چهبسا علامت امضا و اجازه نبود .
قوله : ثم ان اصالة حمل فعل المسلم على الجايز :
در اين فراز مىفرمايد : اصالة الصحة از جمله ظواهر شرعيه و از امارات محسوب مىشود و در جاى خودش در اصول فقه اين مطلب ثبت شده و چون از امارات است مثبتات آن نيز حجت است
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 537 .
( 2 ) . همان ، ص 538 .
( 3 ) . جامع المقاصد ، ج 4 ، ص 309 - 310 .