است كه خيار مال خود عبد است نه مال مولى در حالى كه اينجا هم عبد فرد ثالث از خودش اختيارى ندارد ولى حق دارد فسخ كند و رضايت مولى هم معتبر نيست .
وامّا پاسخ حلّى : اگر فسخ كردن و اعمال خيار عبد ، مزاحم حق مولى نباشد ( كه معمولًا نيست زيرا لفظى است كه به زبان مىآورد و مىگويد : « فسخت » و با انجام كار هم مىتواند فسخ كند . ) حق مال خود عبد است و رضايت مولى دخالتى ندارد پس خيار ظاهراً و باطناً مال خود عبد است نه مال مولى و لافرق كه جعل خيار براى عبد اجنبى باشد يا براى عبد يكى از متعاقدين .
سقوط خيار با تصرف
حكم اول از احكام خيارات عبارت شد از ارث بردن خيار كه تفصيلًا بيان شد . حكم دوم عبارت است از سقوط خيارات با تصرف ذىالخيار : اگر ذىالخيار پس از علم به خيار ( به سبب علم به غبن يا عيب و . . . ) اعمال خيار نكرد بلكه در مبيع تصرف نمود ( آن هم تصرفى كه علامت رضا باشد ) خيارش ( هر نوع كه باشد ) ساقط مىشود ، البته اين مطلب در ضمن بيان هريك از خيارات جداگانه بحث شد ، ولى هدف ما از تكرار آن در باب احكام كلى خيارات اين است كه طرف ديگر قضيه را روشن كنيم يعنى مىخواهيم بحث كنيم از اين كه :
همانطور كه تصرف ذىالخيار در « منتقلٌ اليه » پس از علم به خيار ، علامت رضا و الزام به عقد است و اجازهء فعلى بيع محسوب مىشود و مثل اجازهء قولى معتبر است و خيارش ساقط مىشود ، همينطور تصرف او در « منتقلٌ عنه » فسخ فعلى محسوب مىشود و همانطور كه اجازهء معامله گاهى قولى است و گاهى فعلى ، همينطور فسخ معامله گاهى قولى است و گاهى فعلى و در اينجا بيان فسخ فعلى و تصرف كذائى موردنظر ما است كه حكمش را روشن سازيم .
علامه هم در تذكره تصريح دارد به اين كه : فسخ معامله مثل امضا و اجازهء آن دو گونه است . گاهى قولى است ( به زبان انشاء فسخ مىكند و مىگويد : « فسخت » ) و گاهى فعلى است و با تصرف كه در « منتقل عنه » انجام مىشود اعلان فسخ مىكند . « 1 »
شيخ طوسى و ابن زهره و ابن ادريس و گروهى از متأخرين مثل علّامه تصريح كردهاند به اين كه :
اگر ذىالخيار در « منتقل عنه » تصرف كند علامت فسخ معامله است و اگر در « منتقل اليه » ( مالى كه به او منتقل شده ) تصرف كند علامت امضا و اجازهء بيع است « 2 » و در مسألهء اسقاط خيار هم كه يكى از مسقطات محسوب مىشد در تك تك خيارات دانستى كه مُسقط خيار عبارت است از تصرفى كه نشانهء رضايت ذىالخيار به معامله باشد پس تصرف و فعل هم مىتواند مُسقط باشد
هامش
( 1 ) . تذكرة ، ج 1 ، ص 537 .
( 2 ) . مبسوط ، ج 2 ، ص 83 ؛ غنية ، ص 219 ؛ سرائر ، ج 2 ، ص 282 ؛ تذكرة ، ج 1 ، ص 535 ؛ قواعد ، ج 2 ، ص 69 .