مىدانست كه شرط قبلى لغو است و بنا داشت در متن عقد بياورد اما فراموش كرد ، در اين فرض عقد هم فاسد بود . پس باز فرق گذاشت ميان عالم و جاهل . « 1 »
سپس شهيد ثانى در مسالك اعتراضى را بر محقق نقل كرده ، سپس جواب اعتراض را هم نقل كرده ، سپس خودش به اين جواب اعتراض كرده و نپذيرفته و در نهايت خودش از اعتراض بر محقق جوابى داده و در پايان باز تفصيل بين علم و جهل داده است .
امّا اعتراضى كه به محقق اول شده : محقق فرمود : « لو كان من قصدهما ذلك و لم يشترطاه لفظاكره » .
معترض مىگويد : قصد طرفين معامله با شرط كذا بوده ( عقد مقيد ولى در مقام انشاء و تلفظ عقد را بدون قيد آوردند و در واقع قصد شان بالفظشان مخالف است و اين مخالفت موجب بطلان عقد مىشود نه كراهت آن زيرا عقود تابع قصود هستند « و ما قصد لم يقع او لم يُنْشَأ و ما وقع او انْشِأ لم يقصد » پس بايد باطل باشد . آنگاه اعتراض اين است كه چرا محقق فرمود كراهت دارد ؟
وامّا جواب از اعتراض : از آنجا كه جواب مجيب خيلى سردرگم است لذا اين فراز را از حاشيهء مرحوم شهيدى كمك مىگيريم و شرح مىكنيم ، ايشان مىفرمايند : « غاية ما يمكن ان يقال فى توضيح » اين است كه قصد عنوان عقد خاص ( مثل بيع ) اگرچه هم در صحت آن عقدى كه تلفظ شده ( مثلًا « بعتٌ » گفته ) و هم در وقوع آن عقد در خارج ، معتبر است و تا كسى قصد بيع نكند گفتن « بعت » فايدهاى ندارد و لكن اين قصد خاص در بطلان بيع و عدم وقوع آن معتبر نيست بلكه در بطلان و عدم وقوع ، صرف نبود قصد به آن عنوان صحيح كفايت مىكند و لكن اين حرفها مال بطلان خاصى است كه بطلان به معناى عدم وقوع آن عنوان صحيح باشد ، عنوانى كه اگر قصدش مىكرد حتماً واقع مىشد ولى در مثل مانحن فيه جارى نمىشود چون در اينجا باطل هم عنوان وجودى مستقلى دارد ( البيع المشروط فيه بيع المبيع من البايع ثانياً ) همانطور كه صحيح عنوان مستقلى دارد ( البيع الخالى عن هذا الشرط ) كه در اين گونه موارد همانطور كه صحت توقف دارد بر قصد آن عنوان صحيح و تلفظ به آن ، همينطور بطلان هم توقف دارد بر قصد عنوان باطل و تلفظ به آن و فرض اين است كه در محل بحث ما تلفظ بهعنوان باطل منتفى است پس مندرج نمىشود در آن تا باطل باشد « 2 » اين است كه وجهى براى بطلان نيست و كراهت صحيح است كه محقق تعبير كرد .
وامّا اعتراض شهيد ثانى به اين جواب : اگر تلفظ و قصد هر دو در صحت عقد معتبر است لازمهاش اين است كه تخلف يكى از آن دو كافى باشد در بطلان ، يعنى صحت متوقف بر لفظ و قصد است ولى بطلان متوقف بر عدم قصد و عدم لفظ هر دو نيست بلكه يكى كه نباشد كفايت
هامش
( 1 ) . همان ، ص 308 .
( 2 ) . هداية الطالب ، ص 585 .