قوله : وامّا حكم صورة النسيان : حكم سه صورت در اول اين مسأله ذكر شد وامّا صورت چهارم كه فرض نسيان ذكر شرط باشد يعنى قبلًا صحبت شده بود و در متن عقد هم مىخواستند شرط را بياورند ولى فراموش كردند ، خود اين دو صورت دارد : اگر بهطور كلى اصل شرط را فراموش كردند كه فرض غالب در خارج همين است ، بايد بگوييم چنين عقدى صحيح است چون اقدام بر اصل معامله بوده نه بر عقد مقيّد و عقد بدون قيد كه اشكالى ندارد ، البته فوقش اين است كه طرف قبلًا عازم بود بر اين عقد مقيّد ولى به كلى غافل شد و عقد را مجرد از هر قيدى انشاء كرد و مانعى از صحت آن نيست .
آرى اگر در اول انشاء عقد هم ملتفت بود و قصدش از « بعت » با همان قيد بود ولى به آخر ايجاب كه رسيد صحنهاى پيش آمد و فراموش كرد شرط را ذكر كند ، اين قسم از نسيان فرق دارد و مثل كسى مىماند كه بناگذارى قبلى و قلبى داشت و عمداً در متن عقد نياورد حكمش همان حكم شرط خارج از عقد است كه سه قول داشت و مختار شيخ اعظم به تبع مشهور اين بود كه شرط خارج از عقد قادح نيست و عقد را باطل نمىكند .
مسألهء چهارم : شرط فاسد بهخاطر نبود غرض عقلائى
گاهى فساد شرط بهخاطر اين است كه مخالف كتاب و سنت و در يك كلام خلاف شرع است ، و گاهى بهخاطر اين است كه خلاف مقتضاى خود عقد است ؛ و گاهى بهخاطر اين است كه مقدور طرف نيست و . . . كه فعلًا اينها مورد بحث نيست . گاهى هم فساد شرط براى اين است كه لغو است و غرض عقلائى مورد اعتنا ( كه نوع متعاقدين به آن اهتمام داشته باشند . ) بر آن مترتب نيست . حال چنين شرط فاسدى آيا مفسد عقد هست يا نه ؟ كسانى كه مطلقاً شرط فاسد را مفسد نمىدانند جوابشان روشن است كه اين شرط هم مفسد نيست . ولى آنان كه طرفدار افساد بودند و مىگفتند شرط فاسد مفسد عقد است ظاهراً اين مورد را استثنا مىكنند و شرط فاسدى را كه فسادش بهخاطر لغويت آن و نبود غرض عقلائى در آن باشد ، مفسد عقد نمىدانند . اينك چند عبارت براى شاهد مثال :
علامه در تذكره در باب عيب : اگر چيزى را كه غرض عقلائى ندارد و موجب فزونى يا كاهش ماليت نمىشود در عقد شرط كنند ، چنين شرط فاسدى خودش لغو است و موجب فساد عقد نيست حتى موجب خيار هم نيست و چنين بيعى صحيح و لازم است . « 1 »
علّامه در تذكره در باب شروط : چنين عقدى صحيح است و چنان شرطى خودش لغو است و گرنه در صحت و لزوم بيع خللى ايجاد نمىكند و وجودش كالعدم است . « 2 »
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 524 .
( 2 ) . همان ، ص 494 و 495 .