مىكند در بطلان ، و شاهد مطلب عبارت ساهى و غالط و مكره است كه عقدشان باطل است با اين كه فقط قصد تخلف كرده و طرف قصد ندارد و گرنه لفظ موجود است و به زبان آورده . پس در بطلان ، نبود لفظ و قصد لازم نيست و نبود يكى كافى است .
سپس خود شهيد ثانى فرموده : « الذى ينبغى فهمه » اين است كه اگر معامله بخواهد صحيح باشد بايد قصد طرفين به بيعى باشد كه اثر ملك براى مشترى بار شود آن هم بر وجهى كه ملزم به بيع دوباره نباشد يعنى شرط نكنند رد مبيع را به بايع و بيع دوبارهء آن را ، آرى صرف قصد رد داشتن بدون اين كه خود را ملزم بدانند بلكه صرفاً بايع وثوق داشته باشد كه مشترى جوانمرد است و به خود او خواهد فروخت ، اين عيبى ندارد و بخشيده شده است و منافاتى با اختيار طرف ندارد ولى شرط كردنش مشكلساز است . « 1 »
قوله : اقول : اذا اوقعا العقد المجرّد على النحو الذى . . . :
مرحوم شيخ مىفرمايد : ما تفصيل شهيد ثانى را قبول نداريم و ميان عالم و جاهل فرق نمىگذاريم ، بيان مطلب : اگر طرفين ، عقد مجرّد و خالى از شرط را ، به همان نحوى انشاء كنند كه عقد مقيد و مقرون به شرط را انشاء مىكنند يعنى واقعاً بناى قلبى بر شرط دارند و بدون آن اصلًا راضى نيستند و تنها فرق عقد مجرد و مقرون به شرط در اين است كه يك جا شرط را به زبان نياوردهاند و جاى ديگر به زبان هم آوردهاند ولى اين كه قصدشان با شرط است و بدون آن اصلًا رضايتى نيست كه مورد بحث ما هم همين فرض است . در اين فرض اگر مثل مشهور گفتيم تلفظ لازم است و بناگذارى كافى نيست كه بحثى نداريم ولى اگر گفتيم بناگذارى كافى است و تلفظ به شرط در تأثير شرط صحيح در صحت بيع و شرط فاسد در فساد بيع ، معتبر نيست ( كه شهيد همين را مىگويد ) ديگر نبايد فرق بگذاريم ميان عالم به فساد شرط و جاهل به آن ( كه شهيد فرق گذاشت ) زيرا علم به فساد ، مانع از اين نيست كه واقعاً عقد را مقيّد به اين قيد انشاء كند و از نظر اقدام با اين قصد ، شخص عالم مثل شخص جاهل به جهل مركب است و قصد مقيد داشتن امرى است ميسور و مىآيد ، پس فرقگذارى وجهى ندارد .
كما اين كه متقابلًا در انشاء عقد فاسد ( عقد بر خمر و خنزير و . . . ) فرق نيست بين كسى كه مىداند اين عقد فاسد است و شرعاً اثرى بر آن مترتب نيست با كسى كه اين را نمىداند ، هر دو قصد جدى به اين بيع مىتوانند داشته باشند و فرقگذارى بىوجه است .
و بالجمله اقدام كردن بر عقدى با قيدى ( صحيح باشد يا فاسد ) امرى است عرفى كه از متعاقدين صادر مىشود چه عالم به فساد شرط باشند يا نباشند ، پس فرق بين فرض علم و جهل نيست و تفصيل شهيد ثانى ناتمام است .
هامش
( 1 ) . مسالك الافهام ، ج 3 ، ص 308 - 309 .