مرحوم شيخ مىفرمايد : همان احتمال نخست درست است كه اسقاط شرط فايدهاى ندارد و معامله را صحيح نمىكند و احتمال ثانى كه سخن از توقف و موقوف بودن عقد بر اسقاط شرط به ميان آمد ، وجهى ندارد و ما هيچ دليلى بر اين احتمال نداريم تا بپذيريم و صرف احتمال هم كافى نيست چون احتمال قبلى قابل استدلال بود و همان مقدم است پس جاى تردد نيست و بىدرنگ بايد حكم به عدم صحت كنيم . پس اگر شرط فاسد را مفسد دانستيم ، به محض آمدن چنين شرطى در ضمن عقد ، معامله باطل مىشود و در واقع اصلًا منعقد نمىشود ، آنگاه با اسقاط شرط فاسد هم معامله درست نمىشود .
مسألهء سوم : ذكر شرط فاسد پيش از عقد
مسألهء سوم از مسائل شرط فاسد راجع به ذكر شرط فاسد پيش از عقد است ، بهطور كلى گاهى صرف نيّت و قصد و تبانى قلبى طرفين بر انشاء بيع با شرط فاسد است بدون اين كه حتى قبل از عقد ذكرى به ميان آيد ، اين قسم به اتفاق كلمه ضرر ندارد و مفسد عقد نيست . و گاهى علاوه بر تبانى قلبى به زبان هم مىآورند و شرط را ذكر مىكنند ولى نه در متن عقد بلكه پيش از عقد و در هنگام مقاوله و گفتگو براى اين كه به توافق برسند و معامله كنند ، و بعداً عقد را مبتنى بر آن شرط انشاء مىكنند ( فعلًا همين قسم مطرح است ) . و گاهى علاوه بر توافق قبلى و قلبى ، در متن عقد هم شرط فاسد را مىآورند و عقد را مقيد به آن انشاء مىكنند . حكم اين قسم در دو مسألهء قبلى بيان شد كه آيا چنين شرط فاسدى مفسد عقد هست يا نيست ؟ برفرض كه مفسد نباشد ، آيا موجب خيار هست يا نه ؟ برفرض كه مفسد باشد آيا با اسقاط آن از سوى مشروط له معامله صحيح مىشود يا نه ؟ فعلًا راجع به قسم وسط بحث مىكنيم كه ذكر شرط فاسد پيش از عقد و عدم ذكر آن در متن عقد باشد :
اگر شرط فاسد را مفسد عقد ندانيم كه بحثى نيست و شرط مذكور در خارج عقد به طريق اولى مفسد نخواهد بود ولى اگر شرط فاسد را مفسد بدانيم اين بحث مطرح مىشود كه آيا شرطى هم كه در خارج عقد و پيش از عقد ذكر شده و عقد را با بناگذارى بر آن انشاء كردهاند مفسد عقد هست و نيّت مثل لفظ است و قصد داشتن مثل به زبان آوردن است ؟ يا چنين شرطى مفسد نيست و حتماً بايد در متن عقد بيايد تا مفسد باشد ؟ در مسألهء مجموعاً سه قول وجود دارد :
1 . شرط فاسد كذائى مفسد عقد نيست زيرا از ديدگاه مشهور و شيخ اعظم شرط مذكور در متن عقد منشأ اثر است و شرعاً احكام دارد و شرط خارج از عقد حكمى ندارد و لذا وجودش كالعدم است .