سپس به صورت احتمال مىفرمايد : شايد هم پس از اسقاط شرط فاسد ، معامله صحيح شود زيرا همانطور كه اگر از اوّل بيع را بدون اين شرط انشاء مىكردند و در حال عقد تراضى بر مجرد از شرط بود كافى بود ، حالا هم كه با شرط فاسد انشاء كردند و بعد شرط را اسقاط كردند و بر مجرد از شرط تراضى كردند كفايت مىكند ( از فضولى بدتر نيست كه با رضايت لاحق از سوى مالك حكم به صحت مىشد . )
ولى مرحوم شيخ اين احتمال را رد مىكنند و مىفرمايد : در مثل بيع مكره و فضولى رضايت عارضى ولاحق كفايت مىكند چون رضايت مالك بر همان چيزى است كه عقد بر آن واقع شده و مالك همان را امضا كرده و به منزلهء اذن سابق يا رضاى مقارن است ، ولى در مورد بحث ما كافى نيست زيرا تراضى بر عقد مقيد بود و معامله از اوّل بر مقيد بما هو مقيد واقع شده و الان كه شرط را اسقاط مىكند مىخواهد بر عقد مجرد ( مقيد بدون قيد ) راضى شود در حالى كه روز اول عقد بر مجرد از شرط واقع نشده بود ، پس آن كه عقد بر او واقع شده ( مقيد بما هو مقيد ) مورد رضايت لاحق نيست و آن كه مورد تراضى است ( مجرد از قيد و شرط ضمنى ) عقد بر آن واقع نشده پس در واقع « ما أنْشِأ لم يُجز و ما أجيز لم يُنشَأ » و به ديگر سخن : « ما قصد لم يقع و ما وقع لم يقصد » در نتيجه وجهى براى صحت بيع كذائى وجود ندارد .
قوله : و يظهر من بعض مواضع التذكرة . . . : علامه در مواردى از كتاب تذكرة در رابطه با صحت بيع مذكور دچار ترديد شده كه آيا پس از اسقاط شرط فاسد اين بيع صحيح مىشود يا خير ؟ و چنين فرموده :
يكى از شروط فعلى و عملى كه در ضمن عقد شرط مىكنند ، اين است كه امر حلال و مشروعى باشد تا صحيح باشد ، بنابراين اگر طرف انگور را خريدارى كند به شرطى كه شراب درست شود خود شرط قطعاً باطل است ولى آيا بيع باطل است يا نه ؟ بطلان آن محل اشكال است و منشأ اشكال اين است كه : از طرفى مانع از صحت بيع همين شرط فاسد بود و با اسقاط شرط ، مانع بر طرف شد و مقتضى براى صحت هم موجود است پس بايد صحيح باشد . از طرف ديگر بيع از آغاز مقرون به مُبطل و مفسد بوده و باطلًا منعقد شده و با اسقاط بعدى معلوم نيست درست شود .
سپس فرموده : و بالجمله آيا اقتران عقد به چنين شرطى موجب مىشود بيع از اول باطل باشد . به گونهاى كه حتى با رضايت بعدى و اسقاط شرط هم قابل صحت نباشد ؟ يا موجب مىشود كه بيع موقوف باشد بر اسقاط و عدم اسقاط شرط كه اگر بعد از معامله شرط را ساقط كرد معامله صحيح باشد و اگر اسقاط نكرد باطل باشد ؟ ! پس علّامه مردد شد و دو وجه ذكر كرد و به هيچ طرف جازم نشد . « 1 »
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 490 .