2 . از ديدگاه جمعى فرقى ندارد و الزام و التزام ابتدائى هم مثل الزام و التزام ضمنى منشأ اثر است و حكم شرعى دارد پس شرط فاسد قبل از عقد مثل شرط فاسد در ضمن عقد مفسد بيع است .
3 . مرحوم شهيد ثانى در مسالك تفصيل قائل شده : ايشان در اين فرع كه بايع متاعى را به مشترى مىفروشد به شرط اين كه دوباره مشترى به خود او بفروشد ، فرموده : اگر صرفاً در دل طرفين اين معنى بوده كه بفروشد تا دوباره مشترى به خودش رد كند يعنى بفروشد و اصلًا به زبان نياوردند ، نه در متن عقد و نه پيش از عقد ، اين مقدار ضرر ندارد و مبطل عقد نيست ولى اگر به زبان بياورند و قبل از عقد ، شرط فاسد را ذكر كنند و بايع بگويد من به اين شرط حاضرم با تو معامله كنم كه پس از فروختن من به تو ، مجدداً تو به خودم بفروشى ، طرف هم قبول مىكند ، سپس انشاء عقد مىكند با قصد و نيت همان شرط قبلى ، در اين فرض ( كه مورد بحث ما است ) شهيد ثانى ميان عالم و جاهل فرق گذاشته و تفصيل داده به اين كه :
اگر طرفين مىدانستند كه شرعاً شرط پيش از عقد فايدهاى ندارد و وجودش كالعدم است مع ذلك با بناگذارى بر آن انشاء عقد كردند ، اين بيع صحيح است و آن شرط قبلى بىاثر است و خلاصه اين كه چنين شرط فاسدى مفسد عقد نيست . و اگر نمىدانستند و خيال مىكردند كه شرط قبلى هم اثر دارد و واقعاً عقد را با بناگذارى بر آن انشاء كردند ، چنين بيعى فاسد و باطل است و مثل آن است كه در متن عقد ذكر كنند .
سرّ مطلب اين است كه طرفين به نحو مطلق اقدام بر معامله نكردهاند ، بلكه معامله با شرط كذا مورد اقدام است و در واقع تراضى طرفين به مقيد بما هو مقيد است و علىالفرض قيد و شرط فاسد در آمده و بدون اين هم كه تراضى ندارند و انشاء عقد نكردهاند و عقود هم تابع قصود است پس چنين بيعى باطل است . « 1 »
همين شهيد ثانى در باب بيع مرابحهاى در همان فرع بيع به شرط ردّ مشترى به بايع يعنى بيع دوباره به خود بايع ، نخست سخن محقق در شرايع را آورده كه مىفرمايد : اگر اين مسأله صرفاً در نيت بوده ولى به زبان نياوردهاند كراهت دارد ( صحيح است ولى كراهت دارد . )
سپس در ذيل اين كلام فرموده : منظور محقق اين است كه اگر در متن عقد شرط را نياورند عيبى ندارد ولو پيش از عقد ذكر كرده باشند كه وجودش كالعدم است و اعتنائى به آن نيست . بلى اگر طرفين جاهل مركب بودند و خيال مىكردند شرط قبلى هم مثل شرط در متن عقد لزوم وفا دارد و طرف خود را ملزم به بيع دوباره به خود بايع مىدانست ، يا جاهل مركب هم نبود و
هامش
( 1 ) . مسالك الافهام ، ج 3 ، ص 224 .