باشد و اين مشكل است زيرا چه بسيار ضررهايى كه بر معاملات اشخاص مترتب مىشود و منشأش جهل طرفين معامله به احكام معامله است مخصوصاً جهل به صحت و فساد معامله و از ضروريات فقه است كه در اغلب موارد ضررهايى كه بر فساد معامله مترتب مىشود و منشأش هم جهل به فساد است و مورد جاهل را مىگويد ، اينها قابل تدارك نيست و اگر بخواهيم به عموم لاضرر عمل كنيم در اين موارد فقه جديد تأسيس مىشود .
قوله : مع انّ مقتضى تلك الادلّة . . . : ثانياً مقتضاى ادلّه نفى ضرر عبارت است از نفى ضررى كه ناشى نشود از تقصير خود متضرر كه مىتوانست جلوى ضرر را بگيرد و نگرفته و در مورد بحث ما ، ضرر ناشى از تقصير خود او است زيرا وى با ترك تعلم احكام شرعى كه مسامحه كرد و عمداً نرفت و فرانگرفت خودش اقدام بر ضرر خويش كرده و شرط فاسدى را قرار داده يا قبول كرده و لاضرر اينگونه ضررها را نفى نمىكند پس جاى لاضرر هم نيست .
البته در خصوص بعضى از مقامات دليل داريم كه جاهل قاصر و مقصر فرقى ندارند ( مثل باب جهل به قصر و اتمام و جهر و اخفات ) ولى در ساير موارد مقصر با قاصر فرق دارد و لاضرر ضررهاى ناشى از جهل قصورى را برمىدارد نه ضرر ناشى از تقصير را چه جهل به موضوع باشد و چه جهل به حكم كه بالاضرر منتفى نمىشود .
روى اين جهات نظر شيخ اعظم اين است كه شرط فاسد با شرط صحيح فرق دارد ، شرط صحيح اگر تخلف كرد موجب خيار مىشود ولى شرط فاسد يا فساد شرط موجب حقالخيار نمىشود .
مسألهء دوم : اسقاط شرط فاسد و تأثير آن در صحت معامله
بنابراين كه در مسألهء اول شرط فاسد را مفسد عقد ندانيم كه بحثى نيست و شرط فاسد چه از سوى مشروط له اسقاط بشود و چه نشود معامله صحيح است البته اگر اسقاط كند حقالخيار هم نخواهد داشت و اگر اسقاط نكند جا دارد كسى بگويد حقالخيار دارد كه در مسألهء قبل بحث شد و اقوى عدمالخيار بود .
ولى اگر شرط فاسد را مفسد عقد بدانيم ، اين بحث مطرح مىشود كه اگر مشروطله شرط فاسد خودش را اسقاط كرد و گفت « اسقطت شرطى » آيا بدين وسيله معاملهاى كه انجام دادهاند صحيح مىشود يا خير ؟
اول مىفرمايد : خير عقد صحيح نمىشود زيرا از اول فاسداً منعقد شده و اسقاط مفسد بعد زا عقد فايدهاى ندارد و فاسد را صحيح نمىكند « الساقط لايعود » ، « الميت لايحيى » ، « الشيئى لاينقلب عما وقع عليه »