دقت و تأمل در كلامش اين است كه : عدم قدرت بر شرط باعث مىشود كه تسليم يكى از دو عوض متعذر شود چون شرط كرده كه زراعت را مىفروشم به شرط اين كه سنبل شود و بايع قدرت بر تسليم چنين مبيعى ندارد و قدرت بر تسليم يكى از شروط صحت معامله است و اگر نباشد معامله باطل است .
مرحوم شيخ مىفرمايد : اگر وجه و دليل سخن ابن زهره اين باشد از محل بحث ما خارج است زيرا بحث ما در شرط فاسدى است كه خلل به خود عقد نرساند والّا اگر سرايت به بيع كند و موجب خلل در بيع باشد قبلًا گفتيم از بحث خارج است و مثل جهالت شرط مىماند كه سرايت مىكرد به عقد و او را غررى و باطل مىساخت .
قوله : لكن صريح العلّامه فى التذكرة : بر خلاف ابن زهرة كه در شرط غير مقدور ادعاى اجماع كرد بر فساد و افساد ، علامه در تذكره تصريح كرده به اين كه د راين قسم از شرط فاسد هم اختلاف است و همان دو مثال را آورده و فرموده : بعضى از علماى اماميه طرفدار صحت عقدند و شرط فاسد را مفسد نمىدانند نه اين كه همه اين قول را داشته باشند « 1 » پس تفصيل ابن زهره ناتمام است .
قوله : والحق ان الشرط الغير المقدور . . . : خود شيخ اعظم مىفرمايد : حقيقت اين است كه شرط غير مقدور بما هو غير مقدور كارى به تسليم عوض ندارد و موجب غير مقدور شدن تسليم عوض نمىشود ( زيرا كه مبيع زراعت است و بايع قدرت تسليم آن را دارد حال شرط كرده كه اين زراعت سنبل شود ، شرط غير مقدور است ولى خود مبيع كه مقدور التسليم است ، بنابراين مسئله به عدم قدرت بر تسليم عوض برنمىگردد و از آن باب نمىشود تا بيع باطل شود بلكه در محل بحث ما داخل مىشود كه شرط فاسد آيا مفسد عقد هم هست يا نه ؟ البته اگر فرضاً غيرمقدور بودن شرط ، موجب تعذر تسليم عوض شود ما هم قبول مىكنيم كه بيع كذائى باطل است ولى اين فرض از محل بحث ما خارج است . نظير شرط مجهول كه موجب جهالت در خود بيع و غررى شدن معامله مىشود و چنين بيعى باطل است و ما قبلًا محل نزاع را مشخص كرديم كه « انّما الاشكال فيما كان . . . . »
قوله : و ربما ينسب الى ابن المتوج البحرانى . . . :
4 . به ابن متوج بحرانى تفصيل ديگرى نسبت داده شده و آن اين كه اگر منشأ فساد شرط اين باشد كه غرض عقلائى بر آن مترتب نيست مثلًا بايع متاعى را به مشترى مىفروشد و ضمن معامله شرط مىكند كه فلان لباس را نپوشى ، فلان غذا را نخورى و . . . چنين شرط فاسدى موجب فساد عقد نمىشود ولى اگر منشأ فساد شرط امور ديگر باشد ( مثلًا غير مقدور باشد ، در متن عقد ذكر نشود و . . . ) چنين شرطى موجب فساد مشروط و عقد مىگردد . « 2 »
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 490 .
( 2 ) . مفتاح الكرامه ، ج 4 ، ص 732 .