و شارع هم همين نظر عرف را امضا كرده و مطلب جديدى نياورده و وقتى ثمن در برابر خود عين بود با فساد شرط ، جهالتى در ثمن پديد نمىآيد تا موجب غررى شدن بيع و بطلان آن گردد ، آرى حداكثر مشروط له خيار تخلف شرط دارد كه فسخ كند يا امضا كند مجّاناً و حق ارش ندارد ، بنابراين اساس استدلال شما كه « للشرط قسط من الثمن » بود باطل و منهدم شد . ( البته قبلًا در مسألهء هفتم از مسائل شرط صحيح ذكر شد كه گاهى چيزى در ظاهر عقد به صورت شرط مىآيد ولى در واقع به صورت جزء است و اينگونه از شروط مقابله به ثمن مىكنند و در واقع ثمن در برابر خود عين قرار گرفته ولى فعلًا اينگونه موارد از بحث ما خارج است و كلام در شرط واقعى است كه چيزى ظاهراً و واقعاً شرط ضمنى عقد است نه اين كه جزء مبيع باشد . )
3 . برفرض كه قاعده « للشرط قسط من الثمن » را قبول كنيم ، جهالت ما بازاء شرط را قبول ندرايم و مدعى هستيم كه مقدارى كه در مقابل شرط واقع مىشود كاملًا معلوم و مضبوط است و عرف آن را مىشناسد و مبيع بدون شرط ضمنى با مبيع با شرط ضمنى مثل مبيع متصف به وصف صحت و مبيع خالى از اين وصف است و عرف كاملًا تفاوت صحيح و معيب ، با شرط و بدون شرط را مىفهمد و مىشناسد و جهالتى نيست تا قادح باشد .
شاهد معلوميت ما بازاء شرط اين است كه علامه فرمود : اگر در ضمن عقد شرط عتق كردند و اين شرط محقق نشد ، مشروط له حق دارد ارش بگيرد و ارش تفاوت است و اگر معلوم نبود اين فتوا جا نداشت ، و نيز اگر در ضمن بيع شرط كردهاند كه جامه را رنگ كند و طرف اين كار را نكرد مشروط له حق دارد قيمت رنگ كردن لباس را از طرف بگيرد و اگر معلوم نبود اين فتوا جا نداشت . « 1 »
4 . برفرض كه شرط قسطى از ثمن داشته باشد و آن سهم هم مجهول باشد ولى هر جهالتى قادح نيست ، بلكه اگر جهالت به ثمن يا مثمن در هنگام انشاء عقد و از اول امر باشد قادح است ولى در مانحن فيه كه چنين نيست و حين البيع ثمن كاملًا معلوم است ، آرى در اثر اين كه شرط فاسد در آمد و ساقط شد و سهم مقابل آن هم ساقط شد ، از حالا جهالت آمد و در واقع جهل عارضى است و ما دليلى نداريم كه اين نوع از جهالت نيز قادح باشد و به صحت بيع لطمه بزند و آن را فاسد كند « الشيئى لاينقلب عما وقع عليه . »
قوله : الثانى ان التراضى انما وقع على العقد . . . :
مخصص يا معارض دوّم كه ممكن است مانع شود و جلو عمومات صحت بيع را بگيرد ، اين است كه :
يقيناً بايد معامله از روى تراضى باشد ( رضاى سابق يا لاحق ) و گرنه تجارت بدون تراضى اكل
هامش
( 1 ) . تذكرة الفقهاء ، ج 1 ، ص 491 .