مرحوم شيخ از تعليل علامه دو جواب مىدهند : اوّلًا زمين مثلى نيست تا اگر ناقص دارد طرف ضامن به مثل باشد و از ان جبران كند ، بلكه قيمى است و قانون اين است كه به قيمت جبران شود و به مقدار ناقص از ثمن بدهد . ثانياً اصلًا پنج جريب كه كم است از اوّل معاوضه بر او واقع نشده چون وجود خارجى ندارد پس به همان اندازه از ثمن اصلًا از ملك مشترى خارج نشده تا صحبت از اين شود كه بايع آن مقدار را ضامن است و تا مثل ممكن باشد نوبت به قيمت نمىرسد ، پس وجهى براى تعليل علامه نيست . امّا شيخ طوسى به اين تعليلها استناد نكرده بلكه به روايت استدلال كرده يعنى فتواى او تعبد صرف است نه اجتهاد شخصى و علت تراشى .
صورت سوّم : آنجا كه مبيع متفق الاجزاء باشد ( گندم مثلًا ) و زيادتر از مقدارى باشد كه شرط كرده يعنى يك صبره گندم فروخته به شرط اين كه صد من باشد ولى بعداً معلوم شد كه صد و ده من است تكليف چيست ؟ مىفرمايد :
اگر منظورش از شرط صد من اين است كه كمتر از اين مقدار نباشد و كارى به جانب زيادى ندارد و تنها از ناحيهء قلّت ، تعيين مقدار كرده و قرينه اين را دلالت كرد كه نظر فروشنده به اين است كه كمتر نباشد و خيال مشترى جمع شود وامّا بيشتر بودن ملاك نيست و به اصطلاح از ناحيهء قلّت به شرط لا است و از ناحيهء كثرت لابشرط است ، معامله صحيح و لازم است و تمام صد و ده من گندم در برابر ثمن معين ، ملك مشترى مىشود و هيچ كدام حقالخيار ندارند .
ولى اگر منظورش اين است كه نه كمتر باشد و نه بيشتر و از هر دو ناحيه به شرط لا باشد و در واقع با اين شرط هم نفع خودش را لحاظ كرده كه صد من باشد نه بيشتر و هم نفع مشترى را كه صد من باشد نه كمتر ، كه ظاهر شرط كردن صد من و متفاهم عرفى از آن همين احتمال است . در اينجا اگر زيادتر از مقدار شرط شده بود چه كنيم ؟
آيا زيادى ملك بايع است و با مشترى به نسبت شريك مىشود ؟ متفرع بر اين احتمال آن است كه مشترى حقالخيار تبعض صفقه پيدا مىكند و مىتواند معامله را فسخ كند زيرا شركت نوعى نقص و ضرر است و به حكم لاضرر تحمّلش لازم نيست و مىتواند فسخ كند .
يا اينكه بايع مخير است كه كل معامله را فسخ كند و گندمها را بگيرد يا كل آن را به همين ثمن المسمّى امضا و اجاره كند ؟ دو وجه در مسأله وجود دارد كه هر كدام دليل دارد :
دليل وجه اوّل كه زيادى مال بايع باشد و مشترى خيار شركت پيدا كند ، اين است كه با توجه به آنچه در اوائل مسألهء هفتم آورديم كه مقدار معين ( صد و ده من ) اگرچه در ظاهر و صورت به نحو شرط آمده ولى در واقع جزء است و احكام جزء بر آن مترتب است و عرف با اين شرط معامله جزء مىكنند ، روى اين اصل مقتضاى اشتراط عدم زياده كه مىگويد : صد من باشد نه بيشتر و نه كمتر اين است كه اگر بيشتر بود آن زيادى را نمىفروشم و گويا آن زيادى را استثنا كرده و گفته :
شرح مكاسب (فارسى) — صفحة 324
مساهمون: على محمدى خراسانى
ص٣٢٤